Breve comentario a la última sentencia del Supremo sobre el uso del correo electrónico, que entre otros aspectos incide en algo fundamental: la necesaria participación de los representantes de los trabajadores en los actos de monitorización (y registro) de los Ordenadores de los trabajadores, como garante del cunmplimiento de sus derechos básicos.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE JUNIO DE 2006 [Rec. 605/2005].
CONSIDERACIONES
A TENER PRESENTE.
Roberto Fernández Villarino.
Abogado
y Profesor Asociado Área de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Departamento Anton Menger. Universidad de Huelva.
robertofernandez@gaudiacb.com
roberto@uhu.es
El Tribunal Supremo ha tenido que
decidir sobre un asunto cada vez más usual en los distintos
Juzgados de lo Social y en las Salas de los Tribunales Superiores del
Justicia. Se trata de la regulación del uso de las TIC y de la
idoneidad de los medios de control empresarial de vigilancia en su
acceso y utilización cotidianas, así como la validez de
la prueba obtenida en dichos procedimientos.
Para ello y en el caso de la
sentencia se accede a través del recurso para unificación
de doctrina radicando aquí la primera dificultad por
encontrar, en este tipo de litigios, dos conflictos que compartan
identidad en los hechos y soluciones judiciales distintas. Así
lo pone de manifiesto el Supremo: (FJ 2) “De lo antes expuesto
resulta, falta de contradicción entre una y otra sentencia; a
estos efectos debe indicarse, que en doctrina de la Sala en despido
disciplinarios, como pone de relieve la parte impugnante del recurso,
que la calificación de conductas, a efectos de su inclusión
en el artículo 54 del ET ( RCL 1995\ 997) , no es materia
propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de
que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos
casos, la decisión judicial, se funda en una valoración
individualizada de circunstancias variables, que normalmente no
permite generalizaciones de las decisiones fuera de su ámbito
específico ( SS. 30-1-1992 [ RJ 1992\ 136] y 18-5-1992 [ RJ
1992\ 3570] (R. 1232/90 y 2271/91); 9-7-2004 ( RJ 2004\ 7571)
(3496/02) y 24-5-2005 ( RJ 2005\ 6327) (R-1728/04)” La sentencia de
referencia aportada por la representación legal de la empresa,
es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de
octubre de 2001.
Partiendo de esta ausencia de
contracción el debate se centra en contrastar la ilicitud de
la conducta del trabajador. En este sentido, y tal como se manifiesta
en el cuerpo de la sentencia se le imputa al trabajador dos tipos de
conducta que desencadenan el despido de carácter
disciplinario.
Por una parte, las constantes faltas
de puntualidad, ausencias injustificadas o pérdidas de tiempo
en el puesto de trabajo, todas ellas relacionadas oportunamente en
el texto de la carta de despido, que terminan en primera instancia
por desestimar íntegramente la demanda del actor. Por otra
parte acciones relacionadas con el uso de las TIC propiedad de la
empresa para fines privados, básicamente de entretenimiento y
ocio. Así se pone de manifiesto, continuos chateos con
personas ajenas a la relación laboral, descarga de películas,
visualización de vídeos porno, consultas de web y
correo electrónico personal, entre las más destacadas.
De todo ello tiene debida constancia la empresa toda vez que instaló
un sistema de vigilancia para controlar el uso de las TIC en las
relaciones laborales de la empresa.
El argumento básico ofrecido
por el Supremo es que el despido fue improcedente, por cuanto la
empresa autorizaba de hecho el acceso y uso privado de las TIC al no
existir expresamente una prohibición para el uso y acceso
privado de los mismos. Así pues las labores de comprobación
e investigación empresarial desarrolladas en el ordenador que
usaba el trabajador suponen una ingerencia en el derecho a la
intimidad y dignidad del trabajador (art. 18 CE), considerándose
nula la prueba obtenida de esta manera.
Así se pone de manifiesto: (FJ
4) ‚Äú se trataba de un trabajador que utilizó el acceso a
Internet y del correo electrónico instalado por la empresa,
para uso privado, entendiéndose la sentencia impugnada que
estaba autorizado por la empresa, lo que deducía de la falta
de prohibición específica, así como de los
medios entregados al trabajador, con lo cual tenía posibilidad
de mantener un ámbito privado y particular para hacer las
comunicaciones con otras personas, imputadas, por lo que la
investigación practicada incidía en el derecho
fundamental, al inmiscuirse en el artículo 18 CE ( RCL 1978\
2836) , siendo ilícita la prueba practicada causa de la
improcedencia del despido”
Por su parte y en cierta forma llama
la atención que el Supremo resta valor al resto de conductas
que igualmente se manifiestan en la carta de despido y son
enjuiciadas por el Juzgado de los Social y Superior de Justicia sin
que se hayan sido desvirtuadas. Dichas acciones son, -entre otras (Nota1)-,
las continuas faltas de puntualidad, ausencias injustificadas en el
puesto de trabajo o pérdidas de tiempo en el normal desempeño
de sus funciones, hechos que fueron contrastados sin atentar a
derecho básico laboral del trabajador. Queda zanjada dicha
cuestión en: (FJ 4) ‚Äúcareciendo de relevancia el resto de
las faltas imputadas, a los efectos del despido”
Teniendo en cuenta los hechos
enjuiciados y el sentido del pronunciamiento del Supremo podemos
hacer dos consideraciones:
La primera, es que el
trabajador tenía fundadas sospechas de la intención de
la empresa en instalar sistemas de control de uso de las TIC.
Tan es así que el propio trabajador se esforzó en
trabar amistad con los técnicos de la empresa de informática
que debían poder tales controladores, a fin de conocer si
efectivamente se iban a colocar dichos dispositivos. Así se
indica en la propia carta de despido como en la relación de
hechos de la sentencia: (carta de despido): ‚Äú .. se dedicó
durante 1 hora y 35 minutos a relacionarse con la empresa informática
que estaba implantando el servidor con la única finalidad de
conocer si iban a poner «sistemas de vigilancia»..‚Äù; o
en el hecho VII: Con motivo de la instalación en la empresa de
un nuevo programa ante la comunicación por parte de la
persona que realizaba la instalación a la dirección de
la empresa de que Germán había preguntado si se iba a
instalar algún tipo de control‚Äù
La segunda es que el Supremo, indica
como elemento especialmente importante, la ausencia de
garantías para el derecho del trabajador en el momento del
registro y comprobación de tales archivos en el ordenador,
esto es la presencia de algún representante de los
trabajadores, hubiera otorgado validez al procedimiento de registro
llevado a cabo por la empresa. Circunstancia que por el contrario se
manifiesta en la sentencia de referencia traída al recurso por
la empresa demandada, donde interviene un representante de los
trabajadores durante el registro del ordenador. Se expresa en (FJ 4
“in fine”): “ … con independencia de ello, en la referencial
la práctica de la prueba para comprobar el acceso a
direcciones particulares, que no debían efectuarse por ser
ajenas a las propias del cometido profesional del trabajador, se
hicieron en presencia de la representación unitaria, lo que
da más garantía de veracidad a su resultado, lo que no
acaeció en la recurrida, siendo un dato de gran relevancia a
los efectos de contradicción, lo que unido al hecho de que
en la recurrida se considerara que existió autorización
del empresario para el uso privado de Internet, lo que no concurre en
la referencial refuerza la conclusión a la que aquí
llegamos”.
Los Juzgados y Tribunales del orden
jurisdiccional social han venido ofrecido soluciones ciertamente
heterogéneas en torno a la resolución de conflictos
derivados con el modo de control e investigación empresarial,
aunque si que se ha percibido cierta línea interpretativa en
la práctica del registro (Nota 2).
El Tribunal Supremo se pronuncia ofreciendo dos argumentos:
-
La idoneidad de la
participación activa del representante de los trabajadores en
la práctica del registro (como máximo garante de
protección de los derechos básicos de los
trabajadores). -
La ausencia de prohibición
expresa de uso privado de las TIC propiedad de la empresa, implica
su autorización.
Este segundo argumento quizás
sea más controvertido, aunque deja entrever como mensaje
subyacente las repercusiones de una regulación ausente o
defectuosa sobre el control de acceso y uso de las TIC propiedad de
la empresa para fines laborales como privados. Tan adecuado es
disponer de un marco negociado sobre uso y control de TIC en la
empresa, como que dicho texto incluya o no referencias explicitas y
concretas sobre las posibilidades de que puedan ser usadas para fines
ajenos a la relación laboral. No obstante el fallo del
Supremo quizás pueda generar cierta inquietud en las empresas
que venían otorgando cierto margen de permisividad en el uso
de las TIC fundamentando en la buena fe de las partes, o en aquellas
que estén en proceso de regulación del uso privado de
las mismas. Inquietud que inexorablemente puede convertirse en
prohibición expresa del acceso y uso privado de las mismas.
Nota 1: En la carta de despido se pone de manifiesto:
‚ÄúEl día 6 de abril de 2004 la dirección de la empresa
entregó al actor carta de despido por motivos disciplinarios,
que transcrita literalmente señalaba: «La dirección
de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de
rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido
disciplinario. Los motivos de esta decisión son los
siguientes: 1-Faltas de asistencia y puntualidad al trabajo, los
siguientes días: 1.1-El día 22-03-2004, llegó al
centro de trabajo a las 10,20 horas (a.m), cuando su horario de
entrada es a las 9 horas, es decir, 1 hora y 20 minutos más
tarde. A la tarde inicia su actividad laboral a las 15 horas y 45
minutos, cuando su horario de entrada es a las 15 horas, es decir, 45
minutos más tarde, porque estaba durmiendo la siesta. 1.2-El
día 23-03-2004, a la tarde se reincorpora al trabajo a las 15
horas y 45 minutos, cuando su horario de entrada es a las 15 horas,
es decir, 45 minutos más tarde, porque estaba durmiendo la
siesta. 1.3 -El día 24-03-2004, sale del centro de trabajo
durante 30 minutos, sin solicitar permiso ni autorización,
para asuntos que nada tiene que ver con el trabajo, limitándose
a comunicar que se va a Castro Urdiales (Cantabria) a echar
combustible al coche. 1.4-El día 25-03-2004, no acude al
centro de trabajo, manifiesta estar malo pero no presenta ningún
justificante médico. 1.5-El Día 26-03-2004, sale 30
minutos antes de la finalización de la jornada a la tarde, sin
aviso ni autorización. 1.6-El día 30-03-2004, sale del
centro de trabajo durante 55 minutos, sin permiso ni autorización,
para asuntos que nada tiene que ver con el trabajo, ya que dice al
resto de compañeros/as que va a Castro Urdiales (Cantabria) a
echar combustible al coche. 1.7-El día 01-04-2004, llega al
centro de trabajo a las 10,40 horas (a.m), cuando su horario de
entrada es a las 9 horas, es decir, 1 hora y 40 minutos más
tarde, avisando telefónicamente que llegaba tarde a las 10,15
horas. 2-Transgresión de la buena fe contractual, con los
siguientes hechos: 1.1 Actuación negligente, usted desempeña
en la empresa funciones de ingeniero técnico, pero estando
trabajando en el amplificador/acondicionador de señal para el
equipo de la empresa KORTA, en el mes de diciembre de 2003, enchufó
el cable de corriente alterna a la salida analógica del
amplificador, al confundir el conector de reducción de señales
parásitas por derivación de señal a masa, por el
de alimentación (Se da la circunstancia de que el amplificador
requiere fuente de alimentación externa), hecho que demuestra
que no cumplió con las instrucciones recibidas, inhabilitando
la entrega del proyecto en la fecha convenida, con el cliente,
haciendo dejación de su trabajo y de las órdenes
concretas mías, recibidas con más de 30 días de
antelación a dicha fecha, le pedí que estudiara bien el
manual y se familiarizase con su funcionamiento, para que después
no surgiese ningún problema. Como consecuencia de lo anterior,
causó un grave perjuicio económico a esta empresa, que
tuvo que hacerse cargo de todos los costes directos, asumiendo los
gastos de reparación y retraso en la entrega del equipo
contratado y por lo tanto, la facturación del mismo, forzando
a la empresa a facilitar otro amplificador de coste superior, sin
compensación económica.
Nota 2: En
este sentido es especialmente significativo este ejemplo. Sentencia
del TSJA Málaga [25-02-2000], en el que el conflicto reside en
el alegato de la transgresión del derecho a la intimidad y
consideración debida a la dignidad del trabajador por cuanto
sufre un registro empresarial en el equipo informático
asignado por la empresa, sin las garantías debidas. Bien, como
quiera que en el ordenamiento jurídico no existe referencia
legal expresa respecto del protocolo a seguir en casos de registros
de instrumentos informáticos, la Sala, decide utilizar el
mecanismo socorrido de la interpretación analógica, y
comparar a estos únicos efectos el ordenador con la taquilla
tradicional del art. 18 del E.T. Como quiera que para el registro de
taquillas si que hay procedimiento [la medida debe estar justificada
se debe hacer respetando derechos de intimidad y dignidad, en horas
de trabajo y con presencia de representante de los trabajadores] se
identifica taquilla con ordenador en el sentido que en éste
pueden custodiarse documentos, correos, etc de carácter
privado que requieren de la protección jurisdiccional.
Versión PDF de Idoneidad del medio de control empresarial sobre el uso privado de las TIC en la relacion laboral. PDF 32 Kb