Autor: Miquel Loriz

«Hace ya unos cuantos años que en los países democráticos -“no sólo en España- los políticos descubrieron que en el Derecho Penal «más precisamente en el endurecimiento del Derecho penal- había una gran cantera de votos. Corren malos tiempos.» Enrique Gimbernat Ordeig, prólogo a la novena edición del Código Penal, editorial Tecnos, enero 2004.

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I. Presentación: historia de un
desencuentro

Me van a permitir que me ponga
nostálgico. Aunque uno no está todavía en
edad de contar batallitas, lo cierto es que para aquellos que
hemos tenido la suerte o desgracia de presenciar la evolución
de las redes de telecomunicaciones, hablar de hechos ocurridos
allá por 1987, año en el que empecé a
ejercer, viene a ser como mentar el Mesozoico. Bien, lo cierto
es que uno de los primeros casos en los que tuve que
intervenir, en materia de derecho penal «informático»,
ocurrió por aquellos años. Un buen día me
llamó un compañero de promoción, por
entonces instalado en un despacho mercantilista, al que le
habían encargado la defensa de una pequeña
empresa de ensamblaje de clónicos, que estaba siendo
acusada por instalar sistemas operativos gratuitos –vamos,
gratuitos para sus clientes, ustedes ya me entienden- en los
ordenadores que vendían. Como mi amigo sabía que
a mí me gustaba jugar a marcianos, y perder el tiempo
conectándome a BBS, pues la cuestión es que me
pidió una opinión sobre su caso, cosas de
principiantes.

La cuestión es que analizando el
tema, pudimos saber que la acusación se basaba en la
compra de un ordenador con sistema operativo preinstalado a
petición del cliente, que resultó ser un
detective de la empresa denunciante, el cual había
insistido a mi cliente para que le «regalasen» el sistema
si compraba el ordenador. Claro está que la denuncia no
decía eso, todo lo contrario: mi cliente era, según
la acusación, un pirata. Con el batiburrillo de
hormonas y cinco años de carrera mal digeridos, ya se
imaginarán Vds. mi planteamiento del caso: «Estamos
ante un delito provocado, hay que llegar hasta el Tribunal
Constitucional». Afortunadamente para las finanzas del
cliente, se optó por una salida pactada con la empresa
denunciante, a la que se compraron un montón de
sistemas operativos, se archivó el caso, y todos tan
contentos. ¿Todos? No, alguien había hecho el
primo, trabajando para el diablo: la Policía.

Pasando
los años, y a la medida que avanzaba esto de la
informática, fui descubriendo que, en buena parte de
los casos, el perdedor siempre era el mismo: el funcionario de
turno al que le tocaba redactar un atestado lleno de términos
raros, al objeto de conseguir que un juez dictase una orden de
entrada y registro para llevarse un montón de
ordenadores. Ordenadores que se tardaban años en
peritar, todo a cargo del erario público, para que al
final se llegase a un pacto entre denunciante y denunciado.
Alguna vez se llegaba a juicio, no obstante, especialmente si
el acusado era insolvente, con lo cual el procedimiento era
igualmente inútil. Estamos hablando, recuérdese,
de infracciones penales contra los derechos de autor, muchos
años antes de que llegase el top manta: si el acusado
no tenía antecedentes, la única repercusión
era económica, y su insolvencia determinaba la absoluta
inutilidad del procedimiento.

De aquellos años
me quedó, al igual que a muchos de los funcionarios con
los que coincidí, un absoluto escepticismo en lo que se
refiere a la represión penal de la piratería. Al
principio, nos veíamos como enemigos, pero con el
tiempo, no tuvimos más remedio que respetarnos y ocupar
nuestros respectivos papeles en el gran teatro del sistema de
represión penal. Suya era la responsabilidad de la obra
principal, la «desarticulación», ese curioso
término acuñado, mano a mano, por gabinetes de
prensa policiales y periodistas de sucesos. Nuestra
responsabilidad se circunscribía al juicio, un
psicodrama ejecutado por meros figurantes, cuya importancia
mediática era inversamente proporcional a la de los
derechos y libertades implicados.

El delito informático
se reducía entonces al delito contra la propiedad
intelectual, la copia ilegal de programas de ordenador. Mucho
ha llovido desde entonces. En 1995 se aprobó un nuevo
Código Penal que tipificó los nuevos delitos
informáticos, un Código Penal que ha sido
reformado en varias ocasiones, incorporando en 1999 y en 2004
nuevos delitos informáticos. Voy a hablarles de ellos
desde la perspectiva de la defensa del internauta, desde la
perspectiva de los denominados «ciberderechos».

II.
Los ciberderechos no existen

Lo he dicho en
varias ocasiones, y hoy lo repito: los ciberderechos no
existen, como no existen los delitos «informáticos».
Los derechos humanos y su antítesis, los delitos, son
los mismos fuera y dentro de la Red. Cuando hablamos de
ciberderechos o ciberdelitos nos referimos a derechos o
delitos que pueden ejercerse, o cometerse, mediante medios
telemáticos.

No necesariamente es delito
informático aquel que tiene como «cuerpo del delito»
un ordenador, puesto que en tal caso caeríamos en el
ridículo de hablar de delito informático cuando
se le da un martillazo a un monitor (algo no tan infrecuente,
por otra parte). En la medida que los ordenadores, y más
allá, las redes informáticas, se han imbrincado
de forma inexorable en nuestras vidas, se ha abierto la
posibilidad de ejercer derechos fundamentales, o atentar
contra bienes jurídicos, por vía
telemática.

Todos los bienes jurídicos
pueden lesionarse por vía informática. Podemos
establecer una clasificación acudiendo al catálogo
de derechos fundamentales recogidos en la Constitución,
o a los diferentes Títulos del Código Penal. En

ambos casos será una clasificación inútil,
porque la evolución del delito informático
estará siempre condicionada por los avances de la
técnica. Les pondré un ejemplo, desgraciadamente
muy reciente.

En el año 2001, a raíz de
una invitación del Centro de Estudios de la
Administración de Justicia, publiqué una
ponencia sobre ciberdelitos, en la que a la hora de hablar de
ciberderechos que podían vulnerarse mediante medios
informáticos, establecía una clasificación
provisional , en la que mencionaba la libertad, la privacidad,
la hacienda pública, el patrimonio y el orden
socioeconómico, la fe pública… En aquel
momento no mencioné el derecho a la vida y la
integridad física, entre otras razones por la
persecución de la que es víctima Internet:
cualquier ocasión es buena para criminalizar la Red
desde los medios de comunicación tradicional. Nunca me
ha parecido que sea la mejor forma de popularizar el uso
social de Internet salir diciendo que el sabotaje informático
puede afectar a hospitales, aeropuertos, o ferrocarriles…


El 11-M nos ha demostrado, con trágica ironía,
que cualquier delito puede cometerse –o investigarse-
haciendo acopio de medios telemáticos. Las
investigaciones por los atentados de Madrid empezó como
tantos otros delitos tecnológicos, intentando localizar
a los vendedores de las tarjetas-chip con las que se había
cometido el delito. Toda una red telemática, que
incluye transmisión de satélite, había
sido instrumentalizada para cometer asesinatos
colectivos.

III. Escala de valores

Comentaba
al principio que los primeros delitos informáticos eran
delitos contra la propiedad, persecución policial de la
piratería. Si observamos las estadísticas
actuales, podemos comprobar que se siguen llevando la parte
del león, a consecuencia de la proliferación del
top manta. También recientemente ha sido objeto de
actuación policial la distribución a través
de Internet de obras protegidas por derechos de autor.

El
Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil llevan a
cabo una ingente labor en el terreno de la erradicación
de la piratería. No seré yo quien pida que se
dejen de perseguir delitos que afectan sobremanera al
desarrollo de la vida cultural en nuestro país. Pero sí
pediría una reflexión sobre la escala de valores
que manejamos.

A partir del próximo 1 de
octubre entrará en vigor un nuevo redactado del Código
Penal, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica
15/2003. Los delitos contra la propiedad intelectual pasarán
a perseguirse de oficio, sin necesidad de denuncia previa.
Mucho me temo que a partir de esa fecha van a ser frecuentes
redadas multitudinarias de vendedores callejeros. La redada es
un instrumento bastante inútil desde el punto de vista
de la eficacia policial, pero excelente desde un punto de
vista mediático: ofrece a los contribuyentes
bienpensantes sensación de seguridad, especialmente
cuando se dirigen contra el colectivo inmigrante. Y además
la SGAE tan contenta.

Luego pasa lo que pasa. Juicios
en los que el Ministerio Fiscal pide 18 meses de prisión
por tres copias de videojuegos, valoradas en poco más
de 100 euros. Y jueces con dos dedos de frente que dictan
sentencias absolutorias.

Y es que los responsables de
la persecución del delito tienen a veces serios
problemas de escala de valores, que en el terreno del delito
informático no se circunscriben exclusivamente a la
propiedad intelectual, sino que afectan a ciberderechos mucho
más serios, como la privacidad.

En pasadas
fechas, tuvo lugar un juicio oral en el que el Ministerio
Fiscal solicitaba una pena de cinco años de prisión
por revelación de secretos y daño informático.
Se trataba de un caso en el que una persona interceptó
los mensajes de correo electrónico de otra, procedió
a usurpar su personalidad y su cuenta de correo, se dedicó
a remitir correos electrónicos desde la dirección
de la víctima, haciéndose pasar por ella, y
finalmente procedió a destruir toda la correspondencia
electrónica. Delitos contra la intimidad, contra la fe
pública y contra el patrimonio. El Ministerio Fiscal
consideró que los hechos no eran suficientes para
enviar a la cárcel a una persona, y pactó una
pena de dos años.

Esa misma pena, y otras
superiores, se solicitan en delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconómico. En estos momentos hay una persona
condenada a tres años de prisión por un delito
de revelación de secretos de empresa, pendiente de
recurso ante el Tribunal Constitucional. Cuando se vulnera el
derecho de propiedad se vulnera un derecho, pero no un derecho
fundamental, en el sentido que vienen definidos por nuestra
Carta Magna, artículos 14 a 29. Y sin embargo, el
Ministerio Fiscal está dispuesto a que un ciudadano
vaya a prisión por vulnerar el derecho de propiedad, y
no cuando se vulnera el derecho a la intimidad, que sí
es fundamental.

Hemos de poner en el justo lugar de la
escala de valores los bienes jurídicos vulnerados.
Falsificar una tarjeta de crédito tiene una pena de
entre 8 y 12 años de prisión, una pena muy
superior a la distribución de pornografía
infantil, donde el bien jurídico dañado es, ni
más ni menos, que el derecho a la libertad y al pleno
desarrollo de la personalidad de los menores.

También
afecta al derecho a la libertad el acoso moral y sexual en el
trabajo, conductas cuya comisión es posible a través
de correo electrónico. ¿Son perseguidas
adecuadamente, o los agentes encargados de su represión
se les ocupa prioritariamente en peritar colecciones privadas
de cd-rom?

IV. Vicios privados, públicas
virtudes

«España entera es una
banda organizada, que el día menos pensado será
desarticulada. Un país entero lleno de defraudadores: a
ver cómo se comen si no, los cientos de miles de altas
en la televisión de pago, que no han dicho ni mu cuando
les subieron la tarifa básica, de no ser porque hasta
el más tonto tiene instalada una tarjeta pirata. Un
país entero que calla y consiente, mientras tenga una
cabeza de turco en la que expiar las culpas de nuestra
cobardía. Esa es la noticia que nadie se atreve a
publicar, menos Kriptópolis
y @rroba.»

Son
palabras escritas en el año 2001, a raíz de una
operación de desarticulación de presuntos
defraudadores de televisión de pago. Se suceden muchas
operaciones similares, siendo detenidas decenas de personas.
Al cabo de los años, autos de archivo, sentencias
absolutorias.

Se procesa a personas por el simple
ejercicio del derecho a la libertad de expresión, a la
libertad de información. Páginas web que son
cerradas porque perjudican los intereses económicos de
grandes empresas. Ordenadores portátiles recién
adquiridos que son incautados durante años, discos
duros cuyo contenido es destruido para siempre. Personas que
han sido detenidas en su puesto de trabajo, con la repercusión
que ello tiene para su estabilidad laboral, familiar y
emocional. Todo por beneficiar a una empresa privada. Todo
inútil: los hechos no eran constitutivos de delito.

No
estoy hablando de un caso aislado, sino de una situación
constante, tanto en el terreno de la propiedad intelectual
como en el de la televisión de pago, como en el de la
telefonía móvil. El día 13 de marzo 2001,
la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de la que
es ponente la Magistrada Roser Bach Fábrego, establece
que desbloquear teléfonos móviles no es delito.
A raíz de esta sentencia, y de las anteriormente
comentadas, para eludir lo que han establecido los jueces, el
gobierno del Partido Popular decide criminalizar dicha
conducta reformando el Código Penal.

En los
últimos días, a raíz del 11-M, hemos
tenido ocasión de comprobar cómo se criminaliza
desde los medios de comunicación el desbloqueo de
móviles, una práctica que al parecer se llevaba
a cabo desde el locutorio de Lavapiés regentado por uno
de los acusados. Pues bien, dicha conducta no ha sido
considerada delictiva por la sentencia que les he comentado. Y
precisamente por ello se ha decidido criminalizarla en el
nuevo Código Penal.

La Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código
Penal regula como nuevos delitos informáticos lo que
hasta la fecha era ejercicio de derechos, conductas por las
que muchas personas han padecido persecución y han sido
absueltas. El Estado se presta a colaborar con el poder
económico, criminalizando conductas que los jueces han
declarado lícitas en sentencia firme. Y se decide
incluirlas todas juntas, en un solo artículo utilizado
como cajón de sastre. A cada párrafo de dicho
artículo le podríamos poner el nombre de una
empresa de telecomunicaciones.

El artículo 286
del futuro Código Penal. tipifica como delito el acceso
no autorizado a servicios interactivos prestados por vía
electrónica, así como a servicios de
radiodifusión sonora y televisiva. Lejos de lo que
podría parecer, la nueva regulación no afecta
únicamente a los delincuentes digitales, sino que
incide sobremanera sobre el derecho fundamental a la libertad
de expresión e información. Cualquier medio
informativo, electrónico o en papel, se va a ver
afectado por la nueva regulación. Cualquier sitio web
que informe sobre vulnerabilidades, mediante información
técnica relativa a la seguridad informática, o
que mediante links dirija a sitios de Internet donde se
ofrezca dicha información, puede verse acusado de
favorecer la comisión de delitos y verse sometido a un
proceso penal.

Con la extraordinaria capacidad de
convicción que otorga el monopolio informativo, las
empresas interesadas han conseguido del actual gobierno la
inclusión en el nuevo Código Penal de un
artículo 286 en el que se regula de forma explícita
el acceso no autorizado a servicios de radiodifusión
sonora o televisiva. La versión digital de las grandes
superficies comerciales también resulta favorecida por
el nuevo delito, al castigarse en el mismo artículo el
acceso no autorizado a servicios interactivos prestados a
distancia por vía electrónica. También
resultan beneficiadas por la pedrea legislativa las empresas
de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino
compartir su conexión a Internet, ya sea mediante red
convencional o wireless, podría interpretarse que ambos
estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva
regulación.

El nuevo tipo penal abarca todo tipo
de conductas relacionadas con las actividades mencionadas:
desde la fabricación de cualquier equipo o programa
informático diseñado o adaptado para hacer
posible dicho acceso, pasando por su mantenimiento, hasta la
simple utilización de los mismos en el domicilio del
usuario final. En términos estadísticos, viene a
situar fuera de la Ley a buena parte de la población
española: resultaría difícil encontrar a
alguien que no haya visionado, en su casa, en la de un amigo,
o en algún establecimiento público, programas de
pago con tarjeta pirata. Al penarse la simple utilización,
cualquier televidente se convierte en delincuente. Y disculpen
por el ripio.

Lo más criticable de la propuesta
de reforma reside en la redacción del apartado 3 del
artículo 286. Se tipifica como delito la conducta de
aquel que, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el
acceso no autorizado, o por medio de una comunicación
pública suministre información a una pluralidad
de personas sobre el modo de conseguir dicho acceso, incitando
a lograrlo. Estas tres últimas palabras, «incitando
a lograrlo», no otorgan seguridad jurídica alguna
al medio informativo: la inclusión de un descargo de
responsabilidad advirtiendo al lector, en el sentido que la
información publicada lo es a los solos efectos de
investigación, y que su utilización delictiva no
es amparada por el medio informativo, no ha evitado a éstos,
en multitud de casos, verse acusados por el Ministerio
Fiscal.

En resumen, una serie de conductas que los
jueces no consideraban incardinables en el Código
Penal, una serie de empresas que quieren asegurarse beneficios
económicos, y como consecuencia de ello, una reforma
que criminaliza ilícitos civiles. Triste papel el del
Parlamento, convertido en una simple extensión del
poder económico. Y triste papel el de nuestro sistema
de represión penal, instrumentalizado para el lucro de
unos pocos.

Por el camino, se van al garete todas las
teorías del moderno derecho penal: su carácter
subsidiario, el principio de intervención mínima.
No debería extrañarnos, en un país donde
se ha tildado de «limbo jurídico» a algo como
Guantánamo: la regresión, de casi trescientos
años, a un Derecho Penal anterior a Cesare Beccaria, en
palabras de Enrique Gimbernat.

V. Propiedad
intelectual y derecho a la cultura

El Código
Penal de 1995 estableció, para los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial, el requisito de la
persecución a instancia de la víctima. La ley
15/2003, de reforma del Código Penal, elimina dicho
requisito, de modo que a partir del día 1 de octubre
tales delitos deberán perseguirse de oficio. ¿La
causa de esta reforma? El archivo, cuando no la absolución,
por parte de jueces de todo el Estado, de causas penales
contra personas detenidas por las fuerzas de seguridad, sin
previa denuncia por parte del ofendido.

Además
del cambio en los requisitos de procedibilidad, también
se aumentan las penas en delitos contra la propiedad
intelectual. No creo que aumentar la cuantía de las
multas pueda preocupar mucho a los vendedores callejeros ni a
las tan mentadas mafias que los explotan, pero lo que sí
es seguro es que permite escribir titulares de prensa con
pretendidos efectos disuasorios.

Con todo, lo más
sorprendente de la nueva reforma, en materia de piratería
intelectual, es la criminalización de la copia privada
de música y películas. El nuevo redactado del
artículo 270.3 establece que será castigado con
pena de prisión de seis meses a dos años y de
multa de doce a veinticuatro meses quien fabrique, importe,
ponga en circulación o tenga cualquier medio
específicamente destinado a facilitar la supresión
no autorizada o la neutralización de cualquier
dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger
programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los términos
previstos en el apartado 1 de este artículo. Dichas
obras protegidas son las mencionadas en el artículo
270.1: obras literarias, artísticas o científicas,
o su transformación, interpretación o ejecución
artística fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a través de cualquier medio.

Hasta la
fecha, y en correspondencia con lo dispuesto por el artículo
31 de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece que las
obras ya divulgadas podrán reproducirse sin
autorización del autor para uso privado del copista,
excepción hecha de los programas de ordenador (en los
que sólo existe derecho de copia de seguridad para el
usuario legítimo), el artículo 270.3 del Código
Penal consideraba delito únicamente los dispositivos
técnicos destinados a suprimir las protecciones de
programas de ordenador, tales como «cracks» de
software o chips multisistema para Playstation.

El
nuevo texto legal amplía la protección de la que
ya gozaban los programas de ordenador a todo tipo de obra
literaria, artística o científica. Ello incide
sobremanera en las obras que, como es el caso de de música
y películas, más pueden encontrarse en las redes
P2P. Por definición, todo DVD está protegido,
luego la tenencia de cualquier programa que permita extraer
video del mismo para convertirlo a otro formato y de esa forma
poder copiarlo, puede situar al usuario de dicho programa
fuera de la ley. Algo que también es predicable de
aquellos programas de software diseñados para eludir
las protecciones de los cds musicales, permitiendo la copia de
las pistas o su conversión a mp3.

Con la reforma
aprobada, que entrará en vigor el día 1 de
octubre, se ha añadido un argumento de peso a los ya
expuestos por múltiples colectivos en contra del canon
pactado entre las entidades de gestión de derechos de
autor y las empresas productoras de CD y DVD, objeto en estos
días de una amplia polémica en la Red española.
No tiene sentido cobrar un canon de copia privada por CD-R y
DVD-R virgen, cuando se convierte en delito el ejercicio de la
copia privada: la simple tenencia de programas que permitan
eludir las protecciones de cualquier DVD original, y de buena
parte de los CDs musicales.

La reforma legal también
augura un panorama sombrío para las redes P2P. La
simple presencia en la red de un archivo de imagen o sonido,
extraído de un DVD o de un CD protegido, puede tener
como consecuencia el inicio de una investigación al
objeto de determinar el origen de dicho archivo, para cuya
creación es necesaria la utilización de software
considerado ilícito por la reforma penal, y ello pese a
que la Ley de Propiedad Intelectual considere lícita la
copia privada. Pues bien, a partir del próximo 1 de
octubre se dará el contrasentido de pagar un canon de
compensación a los autores cuando se adquiere un CD y,
a la vez, considerar delictivo el ejercicio del derecho de
copia privada remunerado con el susodicho canon.

La
consecuencia de estas reformas es la criminalización de
conductas que hasta la fecha no habían merecido
reproche penal, y el consiguiente aumento del trabajo de los
cuerpos de policía especializados en la represión
del delito cibernético. Ignoro si los redactores de la
Ley han previsto un aumento de las plantillas, pero mucho me
temo que no. La imprevisión del legislador es un mal
endémico: en la misma reforma ha desaparecido la pena
de arresto de fin de semana establecida en 1995, una pena que
prácticamente no se ha llegado a aplicar debido a la
inexistencia de centros de detención para su
cumplimiento…

En fin. La utilización del
Código Penal para salvaguardar el sacrosanto derecho de
propiedad siempre ha sido excesiva en nuestro derecho. El
Código Penal del franquismo consideraba infracciones
penales conductas como entrar en una heredad murada o cercada
sin permiso del dueño, para comer frutos o sin
comerlos, recogiendo o sin recoger leña para calentarse
en invierno… Tipos penales diseñados para mantener
una situación de dominación, en beneficio de
terratenientes latifundistas. Delitos pensados para someter al
jornalero.

Todo cambia, son otros los protagonistas de
la explotación, y los métodos de dominación
son más sutiles. Por ejemplo, el nuevo artículo
274 del Código Penal, que tipifica como delito contra
la propiedad industrial la conducta de sembrar variedades
vegetales protegidas, aunque sea sin afán de lucro. Un
delito «a medida» de las multinacionales farmacéuticas
que detentan la investigación sobre la vida. No vaya a
ser que a alguien le dé por exportar gratuitamente
semillas a Africa, con el inmoral objetivo de dar de comer a
la gente…

Nuevas tecnologías, nuevos delitos,
y un solo objetivo: consolidar el derecho de propiedad. Aunque
sea en detrimento de otros derechos. Aunque tenga que
dedicarse toda la plantilla policial a perseguir traficantes
de sueños.

VI. Delitos de opinión:
lo que se persigue y lo que no

Lo podemos leer
en multitud de titulares. Se persigue judicialmente a quienes
ofenden, a través de Internet, a la Esperanza de Triana
y a sus cofrades. Un Juzgado Central de Instrucción
inicia diligencias contra páginas que utilizan imágenes
de la Familia Real… Los delitos de opinión siguen
existiendo en nuestro digitalizado siglo XXI: las páginas
digitales no arden, pero seguimos encendiendo hogueras.

Sin
embargo, los mismos fiscales que no tienen inconveniente en
acusar a quienes ofenden los sentimientos de católicos
y monárquicos, no persiguen con igual dedicación
a los que promueven la caza del moro desde Internet. Ni
tampoco se pide el cierre de las páginas
«ultraliberales» desde las que se propone eliminar
cualquier tipo de ayuda pública a los minusválidos,
a los que se condena a sobrevivir de la caridad privada. Como
lo oyen: liberales que proponen la vuelta al Medievo: los
tullidos pidiendo caridad en la plaza pública.

Establece
el artículo 510 del Código Penal:

1. Los que provocaren a la discriminación,
al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por
motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideología, religión o creencias, situación
familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza,
su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía, serán castigados con la
pena de prisión de uno a tres años y multa de
seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma
pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones
injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su
ideología, religión o creencias, la pertenencia
de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su
sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Proponer que el Estado deje de pagar pensiones a los
minusválidos, debiendo éstos sobrevivir de la
caridad privada no es una simple opinión que deba ser
protegida. No se trata de un ejercicio legítimo de la
libertad de expresión: se trata de un delito de
incitación a la discriminación que debe ser
perseguido con todo el peso de la ley.

Proponer desde
Internet la exclusión social de los inmigrantes, a los
que se condena al gueto, es un delito de lesa humanidad. Y sin
embargo hay cientos de páginas españolas que
promueven el odio social, sin que el Ministerio Fiscal
intervenga de oficio.

Eso sí, cuando se trata de
perseguir a republicanos y ateos que ofenden a la Casa Real o
al Opus Dei, nos calzamos la toga con puñetas y
encendemos la hoguera.

VII. Quien no tiene
secretos, no tiene intimidad, o cuelgue sus derechos con el
abrigo, en el momento de fichar

Lo comentaba
al principio: tenemos un serio problema de escala de valores.
Veamos dos ejemplos.

Un trabajador es acusado de
sustraer secretos de empresa, y acaba siendo condenado a una
pena de tres años de prisión, que supone la
destrucción de su vida laboral, al tratarse de una pena
que no admite la suspensión condicional.

Un
empresario es acusado de espiar el correo electrónico
de sus trabajadores. El Ministerio Fiscal se inhibe,
considerando que los hechos no son constitutivos de
delito.

No estoy hablando de derecho-ficción.
Les estoy describiendo las dos bocas del embudo, las dos varas
de medir. La gloriosa herencia de Don Jesús Cardenal,
inquilino en su día de la Fiscalía General del
Estado, cargo desde el que ha colocado al frente de las
principales fiscalías a lo más retrógrado
de la profesión.

No voy a extenderme aquí
sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en
el ámbito laboral. Me basta con recomendar la lectura
de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003,
donde se analiza un caso de espionaje telefónico entre
cónyuges y a los profesores de una escuela. El Tribunal
Supremo establece como personalísimo el derecho a la
intimidad, no pudiendo ser violentado absolutamente por nadie,
salvo la autoridad judicial, sin que ningún tipo de
relación familiar o contractual habilite para vulnerar
el derecho constitucional a la inviolabilidad de las
comunicaciones:

Se trata de derechos básicos del ser
humano que proscriben la injerencia de quien su titular no
desee en el ámbito de su personalísima
privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de
contraer matrimonio, y que explícita y específicamente
establece el secreto de las comunicaciones telefónicas
como una de las manifestaciones más relevantes de la
intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el
apartado primero del art. 18 de la Constitución con
vocación de universalidad y sin otras excepciones que
las expresamente contempladas en el precepto.

Esta
realidad consagrada en el art. 18 CE tiene su correspondiente
reflejo en el art. 197 CP donde el sujeto activo del tipo es,
como se ha dicho, «el que» realice alguna de las
acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin
distinción y sin excepción; y donde el sujeto
pasivo es «otro», quienquiera que sea este otro,
sin exclusión alguna, siendo singularmente
significativo que en el CP vigente haya desaparecido incluso
la dispensa penal que favorecía a padres o tutores
respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores
que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como
excepción en el art. 497 CP de 1973, todo lo cual
evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de
relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni
de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan
surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa
de justificación que exima de responsabilidad penal a
quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien
jurídicamente protegido por la norma penal que, como
sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría
al marido de la acusada, sino también a los
interlocutores de esta que habrían visto también
quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la
privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas,
interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado.

He asistido a muchos juicios por delito informático.
Uno de los únicos casos en que recuerdo que la víctima
se haya dirigido a los policías que redactaron su
atestado, para agradecerles su labor en la investigación,
es precisamente un caso de espionaje de correo electrónico.
Quizás porque la policía se toma más en
serio los derechos fundamentales que muchos fiscales.

VIII.
Porno infantil: el peor delito contra la libertad.

A
lo largo de esta exposición hemos ido de menos a más:
de los bienes jurídicos que considero menos
importantes, a aquellos que han de ser prioritarios en la
investigación policial. Insisto en que no debe dejar de
perseguirse ningún delito, pero hemos de tener en
cuenta en qué casos el bien jurídico protegido
es un derecho fundamental: igualdad, intimidad, libertad de
expresión… Por encima de todo están las
ofensas a la vida y a la libertad: la pornografía
infantil lesiona por igual ambos derechos.

El Código
Penal de 1995 tuvo en su día una inmerecida fama de
progresista: nada más falso. Al tiempo que continuaba
penando conductas como la insumisión, la ocupación
o el aborto, dejó fuera de su cobertura jurídica
la pornografía infantil. En posteriores reformas, ha
sido tipificada como delito, y a partir del próximo 1
de octubre, podrá perseguirse a aquellos que posean
para su propio uso materiales pornográficos en cuya
elaboración se hubieren utilizado menores de edad o
incapaces.

Posiblemente desde páginas
«ultraliberales» se nos va a decir que la posesión
de pornografía infantil, en tanto se trata de una
conducta privada, no debería ser delito. Nada más
falso: si hay un delito que debe ser perseguido desde una
óptica progresista, es precisamente la posesión
de pornografía infantil, en cuanto lesiona gravemente
la libertad y la integridad física y moral de los
menores.

También en este punto comparto los
argumentos de Enrique Gimbernat, que compara la posesión
de pornografía infantil con el delito de receptación.
De igual modo que el delito contra la propiedad se perpetúa
y agudiza al adquirirse la mercancía robada, el delito
de posesión de pornografía infantil perpetúa
el ataque a la libertad y dignidad de los niños, y se
contribuye al mantenimiento y expansión de una
industria criminal.

En algunas ocasiones, desde la
óptica «ultraliberal» se ha argumentado que la
posesión de pornografía infantil sería
equivalente a la posesión de drogas: conductas privadas
que no deben penalizarse. Se trata de una analogía
equivocada: la posesión de drogas, en tanto afecta a la
salud del propio consumidor, es un delito que vulnera un bien
jurídico del que es titular el propio adquirente. La
vida y la integridad física son disponibles por su
propio titular (no es punible la tentativa de suicidio ni la
automutilación). No así la libertad e integridad
física de los menores, absolutamente indisponibles. Y
son precisamente esos derechos los que se vulnera con la
posesión de pornografía infantil.

Como
podrán comprender tras esta reflexión, considero
bien empleados todos los efectivos que se dediquen a la lucha
policial y judicial contra el más grave delito
informático. Pero al mismo tiempo quiero llamar la
atención sobre el extremo cuidado que ha de ponerse en
cuanto a garantías procesales.

Se ha hablado en
muchas ocasiones de la «pena de banquillo». Ser sometido a
un proceso judicial supone por sí mismo un estigma
social, incluso en el supuesto de que el acusado sea declarado
inocente. Imaginen lo que puede representar para un ciudadano,
hasta entonces anónimo, ser acusado de posesión
de pornografía infantil por tener una imagen prohibida
en la caché del disco duro. No debe procederse a la
detención de nadie sin haber obtenido previamente
abundantes pruebas que le incriminen, y estas pruebas deben
obtenerse con las debidas garantías, recabándose
el auxilio judicial en todo momento.

IX: De
lege ferenda, una humilde proposición

A
lo largo de la campaña que protagonizaron los
internautas españoles, desde cientos de organizaciones,
en contra de la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información (LSSI), me harté de repetir un
mensaje: no debía legislarse Internet como si se
tratase de un gueto, no a las leyes especiales para Internet.
Internet debía legislarse como el mundo real,
modificando las leyes existentes en aquello que fuese
necesario, para adaptarlas a la nueva realidad. El pueblo
español ha cambiado de Gobierno, y ese trabajo sigue
pendiente.

La reforma del Código Penal que
entrará en vigor el 1 de octubre incorpora nuevos
delitos informáticos, alguno tan curioso como el
quebrantamiento de condena por vía electrónica.
Y sin embargo, en un acto de negligencia inexcusable, el
legislador se ha olvidado de regular los criterios de
atribución de responsabilidad de los delitos de prensa
cometidos por vía electrónica. Sigue vigente el
artículo 30 del Código, pensado para los delitos
cometidos utilizando medios de difusión mecánicos,
pero debe recurrirse a una ley que ni siquiera es orgánica,
como la LSSI, para determinar la responsabilidad de los
titulares de páginas web.

Puestos a hablar de
criterios de atribución de responsabilidad,
responsabilizo directamente al Gobierno cesante de cuantas
absoluciones de delitos graves se produzcan en base a dicha
omisión. Pero si hay responsables por acción,
también los hay por omisión: si el nuevo
Gobierno no deroga la reforma reaccionaria del Código
Penal, si no deroga la LSSI, será tan responsable del
empobrecimiento de las libertades públicas como el
gobierno anterior.

Barcelona, a 15 de junio de 2004
27º
aniversario de las primeras elecciones democráticas

Carlos
Sánchez Almeida
http://www.bufetalmeida.com





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copyright 2004 Carlos Sánchez Almeida

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