Despido disciplinario por uso incorrecto de ordenador. Contradicción en cuanto a las garantías aplicables al control por parte de la empresa de ese uso. No se aplica el régimen del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, pero la empresa debe determinar previamente que el uso está controlado.
T
R I B U N A L S U P R E M O
Sala
de lo Social
SENTENCIA:
Presidente
Excmo. Sr. D.:
Aurelio
Desdentado Bonete
Fecha
Sentencia:
26/09/2007
Recurso
Num.: UNIFICACIÓN
DOCTRINA
966/2006
Fallo/Acuerdo:
Sentencia
Desestimatoria
Votación:
20/09/2007
Procedencia:
T.S.J.GALICIA
SOCIAL
Ponente
Excmo. Sr. D. Aurelio
Desdentado Bonete
Secretaría
de Sala:
Ilma. Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera
Reproducido
por:
AOL
|
Despido |
Recurso
Num.:
/966/2006
Ponente
Excmo. Sr. D.:
Aurelio
Desdentado Bonete
Votación:
20/09/2007
Secretaría
de Sala:
Ilma.
Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera
SENTENCIA
NUM.:
TRIBUNAL
SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL
Excmos.
Sres.:
D. Aurelio Desdentado Bonete
D. Gonzalo Moliner Tamborero
Dª. María
Milagros Calvo Ibarlucea
D. Jesús Souto Prieto
D. Joaquín Samper Juan
En
la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil
siete. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud
del recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la empresa CORUÑESA DE ETIQUETAS S.L.,
representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y
defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de
2.006, en el recurso de suplicación nº 5844/05,
interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de
2.005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en
los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D. JUAN ANTONIO
PARDO CUERDO contra dicha recurrente, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala
en concepto de recurrido D. JUAN ANTONIO PARDO CUERDO, representado
por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago y defendido por
Letrado.
Es
Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO
DESDENTADO BONETE,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
El 25 de enero de 2.006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo
Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05,
seguidos a instancia de D. JUAN ANTONIO PARDO CUERDO contra dicha
recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal
siguiente: «Que, con desestimación del recurso de
suplicación, planteado por la empresa Coruñesa de
Etiquetas, S.L., contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez de lo Social nº 3 de A Coruña, en fecha
30 de septiembre de 2.005; debemos confirmar y confirmamos el fallo
de la misma».
SEGUNDO.-
La sentencia de instancia, de 30 de septiembre de 2.005, dictada por
el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, contenía
los siguientes hechos probados: «1º.- El actor prestó
servicios para la demandada desde abril de 2.004, mediante contrato
de trabajo de Alta Dirección, con la categoría de
Director General, por un periodo de cinco años, percibiendo un
salario mensual neto prorrateado de 2.103,5€. Igualmente tendrá
derecho a percibir una retribución anual del 0,80% sobre el
beneficio de la empresa, antes de impuestos, con un mínimo de
una mensualidad de su salario. —-2º.- El actor prestaba sus
servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un
ordenador, carente de clave de acceso, y conectado a la red de la
empresa, que a su vez dispone de ADSL. El ordenador tiene antivirus
propio. —-3º.- El día 11 de mayo pasado, un técnico
de la empresa SOFT HARD EQUIPOS Y PROGRAMACION S.L. fue requerido
para comprobar los fallos en un ordenador que la empresa señaló
como del actor, comprobación, que según dicho técnico,
D. Alejandro San Millán Padrón se llevó a cabo a
las cinco de la tarde del citado día. En dicha comprobación
se constató la existencia de virus informáticos, como
consecuencia de la navegación por páginas poco seguras
de internet. A presencia del Administrador de la empresa comprueba la
existencia en la carpeta de archivos temporales de antiguos accesos a
páginas pornográficas, que procede a almacenar en un
dispositivo USB y a su impresión en papel. Dichos archivos se
corresponden con imágenes y videos de carácter
pornográfico. El dispositivo USB es llevado a un notario para
su custodia, así como la relación de páginas
que en el mismo se contiene. Las operaciones llevadas a cabo en el
ordenador se hicieron sin la presencia del actor ni de representantes
sindicales ni trabajador alguno. —-4º.- El ordenador fue
retirado de la empresa para su reparación y el 30 de mayo, una
vez devuelto, se procede a la misma operación esta vez a
presencia de dos delegados de personal, grabándose otro USB
con las páginas almacenadas en el archivo temporal, y
depositándole ante el notario, con el listado de paginas que
se señalan. Tampoco estaba el actor presente. —-5º.- En
fecha 20 de agosto de 1991 se constituye la empresa CORUÑESA
DE ETIQUETAS S.L. por los socios D. José de los Angeles
Sánchez Barral y su esposa Dª Manuela López Fraga
y D. Luis Fernández Vilela y su esposa Dª Irene Buján
Doporto. Cada matrimonio se adjudica 500 participaciones de las 1000
que constituyen el capital social. Se nombra Administradores
Solidarios a D. José y D. Luis. Por fallecimiento de D. José
el día 3 de noviembre de 2.003, el día 27 se acuerda en
Junta Universal el nombramiento de su esposa Dª Manuela López
Fraga Administradora Solidaria en sustitución del fallecido,
juntamente con el anterior administrador, acuerdo elevado a público
el 22 de diciembre de 2.003. El día 16 de abril de 2.004, el
actor es contratado por la demandada como Director General,
suscribiendo con la Administradora Dª Manuela López Fraga
contrato de Alta Dirección con duración de 5 años,
a partir del citado día. Se acuerda que el directivo realizará
su jornada dentro de la general de la empresa, pero con la
flexibilidad que derive de la condición del cargo. Para los
supuestos de extinción del contrato se aplican los siguientes
criterios:
Si se
extingue por desistimiento de la empresa, deberá mediar un
preaviso de tres meses, teniendo derecho el directivo a una
indemnización de 90.151€ si la extinción no está
refrendada por el 100% de las participaciones sociales. En caso
contrario, la indemnización será equivalente a 60 días
de salario por año de servicio.
Si se trata de extinción
por voluntad del Directivo concurriendo algunas de las causas
señaladas en el contrato se aplicará el apartado
anteriormente reseñado.
Si bien el contrato lo firma
uno sólo de los Administradores, el otro tenía
conocimiento de su contenido y dio su conformidad al mismo.
El mismo día 16 de
abril, Dª Manuela López Fraga, en su calidad de
Administradora Solidaria otorga poder a D. Juan Antonio Pardo Cuerdo
y a la trabajadora Dª María Pilar Suárez Agrasar,
para que de forma solidaria puedan desempeñar las amplísimas
facultades que en dicho poder se recogen, y que dada su extensión
y obrar unida a los autos se da por reproducido.
El 18 de mayo de 2.004 en
reunión de la Junta General a la que asiste únicamente
el letrado hoy compareciente en representación de la empresa,
y entonces del matrimonio Fernández Buján, con
asistencia de notario, se acuerda el cese y separación como
Administradora Solidaria de Dº Manuela por deslealtad y riesgo
ejerciendo la acción social de responsabilidad contra ella.
Los motivos son la falta de preparación e idoneidad de los
contratos suscritos con la actora y D. José Antonio Pardo
Cuerdo, así como haberles otorgado poderes. Estos poderes
fueron revocados por el Administrador Sr. Vilela en sendas escrituras
de 28 de mayo y 27 de abril de 2.004.
El actor tenía asignado
su puesto de trabajo compartido con la Sra. Suárez Agrasar; en
visita de la Inspección de Trabajo girada el día 30 de
junio se comprueba que en el citado despacho en el que ocupan sendas
mesas sobre las mismas no hoy papel alguno, como tampoco en el
armario de doble cuerpo existente.
La
Inspección de Trabajo levantó acta de infracción
en fecha 18 de agosto de 2.004, por actuación de acoso
laboral, e incumplimiento del art. 4,2.e) del Estatuto de los
Trabajadores, que establece el derecho de estos, a la consideración
debida a su dignidad, por importe de 6.000€, acta no firme.
—6º.-
Por este juzgado se dictó sentencia, hoy firme, declarando
extinguida la relación laboral de la trabajadora Sra. Suárez
Agrasar por incumplimientos graves de la empresa al no facilitar a la
trabajadora ocupación efectiva, con abono de la indemnización
fijada en el contrato. —-7º.- El actor es yerno de la socia Dª
Manuela López Fraga. Su horario de trabajo era de 8 a 16
horas».
El fallo
de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: «Que
desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción
y estimando la demanda formulada por D. JUAN ANTONIO PARDO CUERVO
declaro la improcedencia de su despido y sin opción por la
indemnización para la empresa CORUÑESA DE ETIQUETAS
S.L. a salvo lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto
1382/85 la condena a abonarle la cantidad de 90.151€ en concepto de
indemnización sin derecho a salarios de tramitación».
TERCERO.-
El Procurador Sr. Vázquez Guillén, en representacion de
la empresa CORUÑESA DE ETIQUETAS S.L., mediante escrito de 16
de marzo de 2.006, formuló recurso de casación para la
unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como
sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de
noviembre de 2001. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los
artículos 18, 20.3, 4.1.e), 5.a), 54.2.d) y 55.4 del Estatuto
de los Trabajadores, así como del artículo 90.1 de la
Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 18 de la
Constitución Española.
CUARTO.-
Por providencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.006 se tuvo por
personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de
casación para la unificación de doctrina.
QUINTO.-
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal
emitió informe en el sentido de considerar improcedente el
recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon
conclusos los autos, señalándose para la votación
y fallo el día 20 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo
lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el
actor, Director General de la empresa demandada, prestaba servicios
en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador,
carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que
dispone de ADSL. Consta también que un técnico de una
empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para
comprobar los fallos de un ordenador que «la empresa señaló
como del actor». En la comprobación se detectó la
existencia de virus informáticos, como consecuencia de «la
navegación por páginas poco seguras de Internet».
En presencia del administrador de la empresa se comprobó la
existencia en la carpeta de archivos temporales de «antiguos
accesos a páginas pornográficas», que se
almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un
notario. La sentencia precisa que «las operaciones llevadas a
cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, de
representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de
la empresa». El ordenador fue retirado de la empresa para su
reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió
a realizar la misma operación con la presencia de delegados de
personal. La sentencia recurrida confirma la decisión de
instancia que ha considerado que no es válida la prueba de la
empresa porque ha sido obtenida mediante un registro de un efecto
personal que no cumple las exigencias del artículo 18 del
Estatuto de los Trabajadores.
Para acreditar la
contradicción se aporta la sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de
2001, en la que se enjuicia un caso en el que en las horas y fechas
que se señalan el actor procedió a descargar y
visualizar los ficheros de contenido pornográfico. La
sentencia considera el despido procedente, apreciando el grave
incumplimiento que se produce como consecuencia de la realización
de esa actividad durante el tiempo de trabajo y en un instrumento
proporcionado por la empresa, valorando, por una parte, la reducción
del tiempo de trabajo y el injustificado gasto para la empresa, y, de
otra, la perturbación de la disponibilidad del equipo
informático en una materia tan grave como el aterrizaje y el
despegue de aviones. La sentencia de contraste excluye la aplicación
de las garantías del artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores, porque el ordenador no es un efecto personal del
trabajador, sino una «herramienta de trabajo» propiedad de
la empresa.
Es en este último punto
en el que hay que plantear la contradicción, porque en el
presente recurso no se trata de valorar la conducta del trabajador a
efectos disciplinarios, sino de resolver un problema previo sobre el
alcance y la forma del control empresarial sobre el uso por el
trabajador del ordenador que se ha facilitado por la empresa como
instrumento de trabajo y en este punto la identidad puede apreciarse
en lo sustancial y las diferencias actuarían además
reforzando la oposición de los pronunciamientos, porque en la
sentencia recurrida el control se produce en el curso de una
reparación, lo que no consta en la sentencia de contraste. Lo
mismo sucede con el dato de que el ordenador en el caso de la
sentencia recurrida no tuviera clave personal de acceso y en el de la
de contraste sí. Hay que insistir en que no estamos ante el
enjuiciamiento de una conducta a efectos disciplinarios desde la
perspectiva del alcance de la protección de un derecho
fundamental, como en el caso decidido por la sentencia de 20 de abril
de 2.005, sino ante un problema previo sobre la determinación
de los límites del control empresarial sobre un ámbito
que, aunque vinculado al trabajo, puede afectar a la intimidad del
trabajador.
SEGUNDO.-
Establecida la contradicción en los términos a que se
ha hecho referencia, hay que entrar en el examen de la infracción
que se denuncia del artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores en relación con el artículo 90.1 de la Ley
de Procedimiento Laboral y con el artículo 18 de la
Constitución. Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida
funda su decisión en que en la obtención del medio de
prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta
imputada por la empresa para justificar el despido, no se han
respetado las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores, ya que: 1º) no se demuestra que fuera necesario
llevar a cabo en ese momento y sin la presencia del trabajador el
examen del ordenador o al menos la continuación del examen una
vez que aparecieron los archivos temporales, 2º) no consta que
todo el proceso de control se realizara en el lugar y en el tiempo de
trabajo, pues el ordenador fue retirado para su reparación;
3º) tampoco se respetó la dignidad del trabajador al
haber realizado el control sin su presencia y 4º) el control se
efectuó sin la presencia de un representante de los
trabajadores.
La cuestión debatida se
centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo
18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la
persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se
aplican también al control empresarial sobre el uso por parte
del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el
problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el
recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida
vulnerando los derechos fundamentales (artículo 91.1 de la Ley
de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control
empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal
(artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el
derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la
Constitución Española), si se tratara del control del
correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos establece también
que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y
familiar y prohibe la injerencia que no esté prevista en la
ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar
económico, defensa del orden, prevención de las
infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de
los derechos y libertades de los demás. El derecho a la
intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional,
supone «la existencia de un ámbito propio y reservado
frente a la acción y el conocimiento de los demás,
necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana» y ese ámbito
ha de respetarse también en el marco de las relaciones
laborales, en las que «es factible en ocasiones acceder a
informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del
trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad»
(SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000). De ahí que determinadas
formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar
incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un
derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante «intereses
constitucionalmente relevantes», para ello es preciso que las
limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo
y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas
con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por el
trabajador de los medios informáticos facilitados por la
empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de
los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la
implicación se extiende también, como ya se ha dicho,
al secreto de las comunicaciones, como en la denominada «navegación»
por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del
ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización
personalizada y no meramente laboral o profesional del medio
facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se
produce como consecuencia de las dificultades prácticas de
establecer una prohibición absoluta del empleo personal del
ordenador -como sucede también con las conversaciones
telefónicas en la empresa- y de la generalización de
una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la
empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata
de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita
al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación
laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito
del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo
20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste «podrá
adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales», aunque ese control debe
respetar «la consideración debida» a la «dignidad»
del trabajador.
TERCERO.-
Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto
de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de
los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores
para la ejecución de la prestación laboral. El artículo
18 del Estatuto de los Trabajadores establece que «sólo
podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador,
en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para
la protección del patrimonio empresarial y del de los demás
trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas
de trabajo», añadiendo que en la realización de
estos registros «se respetará al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la
asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su
ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa,
siempre que ello fuera posible». El supuesto de hecho de la
norma es completamente distinto del que se produce con el control de
los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18
está atribuyendo al empresario un control que excede del que
deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por
tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de
los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de
forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los
poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los
Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina
científica, desempeña -no sin problemas de cobertura
-una función de «policía privada» o de
«policía empresarial» que la ley vincula a la
defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la
empresa. El régimen de registros del artículo 18 del
Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción
al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del
trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de
la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito
de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los
poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por
el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos
puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en
principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el
ordenador es un instrumento de producción del que es titular
el empresario «como propietario o por otro título» y
éste tiene, por tanto, facultades de control de la
utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por
otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de
trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él
su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del
artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un
bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del
trabajador que delimita una utilización por éste que,
aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen
de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo
20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera
personal del trabajador.
De ahí
que los elementos que definen las garantías y los límites
del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean
aplicables al control de los medios informáticos. En primer
lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que
justificarse por «la protección del patrimonio
empresarial y de los demás trabajadores de la empresa»,
porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de
instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El
empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él
se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar
si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en
otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el
dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también
los contenidos y resultados de esa prestación. Así,
nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2003, sobre el telemarketing
telefónico, aceptó la legalidad de un control
empresarial consistente en la audición y grabación
aleatorias de las conversaciones telefónicas entre los
trabajadores y los clientes «para corregir los defectos de
técnica comercial y disponer lo necesario para ello»,
razonando que tal control tiene «como único objeto …la
actividad laboral del trabajador», pues el teléfono
controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como
herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de
«telemarketing» y los trabajadores conocen que ese teléfono
lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede
ser intervenido por la empresa. El control de los ordenadores se
justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar
la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias
de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes ..), por la
protección del sistema informático de la empresa, que
puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la
prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran
derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a
terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo
no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del
artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una
justificación específica caso por caso. Por el
contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo
20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En segundo lugar, la exigencia
de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es
requisito específico de los registros del artículo 18,
pues esta exigencia es general para todas las formas de control
empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción
del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En todo
caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté
presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda
considerarse contrario a su dignidad.
En tercer lugar, la exigencia
de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las
horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18,
que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter
excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la
empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador
o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de
trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o
de autotutela tendrían un alcance completamente
desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla,
aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de
trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de
sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias
de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del
trabajador registrado; su función es otra: limitar una
facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la
empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del
control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio
empresario.
Por último, la
presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador
de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la
intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede
con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento
Criminal para intervenciones similares, una garantía de la
objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede,
por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los
medios de producción, con independencia de que para lograr
que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que
recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo.
No cabe, por tanto, aplicación
directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al
control del uso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su
aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los
supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones (artículo
4.1 del Código Civil).
CUARTO.-
El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el
empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que
a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los
límites de ese control y en esta materia el propio precepto
citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y
control que guarde «en su adopción y aplicación la
consideración debida» a la dignidad del trabajador, lo
que también remite al respeto a la intimidad en los términos
a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del
Tribunal Constitucional 98 y 186/2000. En este punto es necesario
recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito
social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales
moderados de los medios informáticos y de comunicación
facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea
una expectativa también general de confidencialidad en esos
usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco
convertirse en un impedimento permanente del control empresarial,
porque, aunque
el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede
imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la
empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta
para su uso y al margen de los controles previstos para esa
utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias
de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos
medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o
parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y
de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección
de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en
su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del
medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación
de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión
de determinadas conexiones.
De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra
de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas
aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control,
se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en
los términos que establecen las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3
de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una
lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la
protección de los derechos humanos.
La segunda precisión o
matización se refiere al alcance de la protección de la
intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se
ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas
y el correo electrónico están incluidos en este ámbito
con la protección adicional que deriva de la garantía
constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía
de la intimidad también se extiende a los archivos personales
del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación
de la garantía podría ser más discutible en el
presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos
personales, sino de los denominados archivos temporales, que son
copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los
lugares visitados a través de Internet. Se trata más
bien de rastros o huellas de la «navegación» en
Internet y no de informaciones de carácter personal que se
guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que
estos archivos también entran, en principio, dentro de la
protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre
las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia
de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando
señala que están incluidos en la protección del
artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos «la
información derivada del seguimiento del uso personal de
Internet» y es que esos archivos pueden contener datos sensibles
en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar
informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida
privada (ideología, orientación sexual, aficiones
personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección
de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este
dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin
llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte
del trabajador de un acceso abierto a la información contenida
en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en
este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución
de la autoría al demandante.
QUINTO.-
A partir de las consideraciones anteriores la pretensión
impugnatoria debe ser desestimada, pues, de acuerdo con una reiterada
doctrina de esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra
los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y este
fallo es correcto, pues la empresa no podía recoger la
información obrante en los archivos temporales y utilizarla
con la finalidad que lo ha hecho. Esa actuación en el
presente caso ha supuesto una vulneración de su derecho a la
intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los
archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida
adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el
control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los
términos a que se ha hecho referencia en los anteriores
fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede
justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación
empresarial no se detiene en las tareas de detección y
reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia
recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del
virus, «se siguió con el examen del ordenador» para
entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede
considerarse que fuera necesario para realizar la reparación
interesada. De esta forma, no cabe entender que estemos ante lo que
en el ámbito penal se califica como un «hallazgo casual»
(sentencias de 20 de septiembre, 20 de noviembre y 1 de diciembre de
2.006), pues se ha ido más allá de lo que la entrada
regular para la reparación justificaba.
El recurso debe, por tanto,
desestimarse con las consecuencias que de ello se derivan en orden a
la imposición de las costas a la empresa recurrente, con
pérdida del depósito constituido para recurrir y
manteniéndose el aval en garantía del cumplimiento de
la condena.
Por lo expuesto, en nombre de
S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso de casación para la unificación
de doctrina interpuesto por la empresa CORUÑESA DE ETIQUETAS
S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2.006, en el
recurso de suplicación nº 5844/05, interpuesto frente a
la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.005 por el Juzgado de
lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05,
seguidos a instancia de D. JUAN ANTONIO PARDO CUERDO contra dicha
recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito
constituido para recurrir, manteniéndose el aval como garantía
del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente al
abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la
cuantía que, dentro de los límites legales, fijará
la Sala si a ello hubiera lugar.
Devuélvanse
las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra
sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En
el mismo día de la fecha fue leída y publicada la
anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio
Desdentado Bonete
hallándose
celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.