Categoría: Negociacion Colectiva

DEPENDENCIA Y VOLUNTARIEDAD EN EL TELETRABAJO; ELEMENTOS A DEBATE A PRÓPOSITO DE RECIENTES MATERIALES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES¹

I. INTRODUCCIÓN

II. LA IDENTIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA PARA DESCUBRIR AL
DERECHO DEL TRABAJO

III. VOLUNTARIEDAD O PROCESO DE MODIFICACIÓN DE CONDICIONES
SUSTANCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

IV CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN.

Actualmente supone un hecho irrefutable la importancia de las tecnologías
de la infocomunicación en nuestra vida social y laboral. Cada vez
son menos las gestiones de todo tipo que no puedan desarrollarse, en todas
o cada uno de sus fases a través de ordenadores conectados a la
red. En el fondo la utilización de estos instrumentos para la realización
de trámites cotidianos favorece la mayor disponibilidad de tiempo
para dedicarlo a otras actividades, como formación, cultura, familia
u ocio.

Uno de los elementos que ha surgido de esta revolución digital
en el mundo laboral y empresarial ha sido el teletrabajo, entendido como
uno de los instrumentos que pretende facilitar esta idea de valor añadido,
es decir, de constituirse en un elemento que puede hacer compatible las
necesidades de flexibilidad y de seguridad tanto de los trabajadores como
de las empresas. Flexibilidad, -para las empresas-que se traduce en una
mejora de la productividad y competitividad, y, -para los trabajadores-,
con el objetivo de favorecer la conciliación de la vida familiar
y laboral.

Actualmente en la Unión Europea conviven en torno a 10 millones
de teletrabajadores²;
en España los datos indican que alrededor de un 3% de la población
ocupada³
ya lo está en sectores relacionados con las tecnologías
de la información. Pese a ello, no existía un marco de común
aplicación de principios rectores por el que deba regirse. Por
el contrario los materiales de los que disponemos forman parte de casos
concretos en determinados estados miembros. A modo de ejemplo podemos
citar: de naturaleza legislativa: Ley Bassanini sobre el teletrabajo
en la función pública (Italia de 16 de junio de 1998); códigos
de conducta: código de conducta redactado por el Comité
Consultivo sobre teletrabajo creado en 1998 por los Ministerios de Ciencia,
Tecnología y Comercio (Irlanda); más numerosas son las fuentes
en materia de convenios colectivos: entre otros: el convenio marco
relativo al personal de las autoridades locales (Dinamarca); los convenios
y modelos empresariales propuestos por los sindicatos: British Gas (Reino
Unido), IBM y Deutsche Telecom (Alemania), TCO (Suecia), CONFAPI con CGIL-CISL
y el convenio UIL sobre el teletrabajo (Italia).

Ante este panorama de regulación tan heterogéneo, surge
con fecha de 23 de mayo de 2002, el denominado Acuerdo Marco Europeo sobre
Teletrabajo, que fue firmado con fecha de 16 de julio del mismo año
en Bruselas por los interlocutores sociales (CES, UNICE/ UEAPME Y CEEP).
El documento establece la definición y ámbito de aplicación
del teletrabajo, la naturaleza voluntaria de su implementación
en las empresas, las condiciones de empleo, la política de protección
de datos, la regulación de la vida privada del teletrabajor, las
cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, la salud y seguridad
del teletrabajador, la organización del trabajo, la formación,
los derechos colectivos de los teletrabajadores, y por último la
puesta en marcha y el seguimiento en la aplicación de los principios
pactados en el texto del acuerdo. En este sentido, el artículo
12 del acuerdo establece que su puesta en práctica será
llevada a cabo por las partes firmantes de acuerdo con los procedimientos
y mecanismos de cada uno de los estados. Es decir, serán los acuerdos
marcos nacionales los que deben iniciar y fomentar su aplicación
adecuada. En relación con el plazo para ponerla en marcha será
de tres años siguientes a su firma, esto es en mayo de 2005.

Al amparo de este denominador común, en España están
siendo los agentes sociales, a través del instrumento de la negociación
colectiva, los que están asumiendo la introducción o cuando
menos la consideración de esta opción como un elemento más
en la organización de las relaciones laborales en las empresas.
Es el caso de determinados convenios colectivos que se tratarán
a lo largo del presente estudio, entre ellos, el Convenio Colectivo de
Telefónica de Telecomunicaciones (vigencia 2003-2005), el de la
empresa Ibermática y el de la entidad Siemens Nixdorf ⁴

A la misma vez, aparecen resoluciones judiciales que van perfilando a
través de los casos concretos, aspectos básicos del teletrabajo,
como el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
núm. 25/2003 de 8 de enero, o la sentencia del mismo tribunal núm.
5881/2002 de 18 de septiembre.

En definitiva, los elementos comunes que podemos extraer de todos estos
materiales son las incertidumbres que plantean la regulación y
puesta en práctica del teletrabajo en cualquier empresa, en relación
con dos instituciones básicas que configuran la relación
laboral: dependencia y voluntariedad. Así pues, el objetivo del
presente estudio se centrará en analizar el tratamiento que están
teniendo a través de los recientes pronunciamientos judiciales
y los contenidos normativos más recientes.

2. LA IDENTIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA PARA DESCUBRIR LA
   RELACIÓN DE TRABAJO. La Sentencia del Tribunal Superior de
   Justicia de Cataluña 5881/2002 de 8 de septiembre.

La labor de control, fiscalización y dirección de la actividad
laboral que desempeña el empresario, adquieren una nueva dimensión
cuando se trasladan al teletrabajo como modo forma de trabajar o modo
de organización del trabajo. Aparentemente es más complicada
su puesta en práctica como consecuencia del factor lejanía
entre la sede o centro de trabajo y el domicilio o lugar donde efectivamente
se desarrolla la actividad laboral.

Ante esta situación, el primer pronunciamiento judicial
en esta materia fue emitido por el alto Tribunal, concretamente, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1996⁵,
en donde a propósito de calificar una prestación como laboral
o como arrendamiento de servicios, se opta por la primera por concurrir,
entre otros, indicios de dependencia que precisamente se fundamentaban
en la existencia de una “estricta dirección”, verificada
a través de un programa informático confeccionado por la
empresa⁶.
Al hilo de esta sentencia han aparecido otras en los Tribunales Superiores
de Justicia abundando en este mismo criterio, SSTSJ de Asturias, de 16
de marzo de 2001 (AS 2001, 335); o de Baleares, de 20 de mayo de 1995
(AS 1995, 1790).

No obstante, los últimos pronunciamientos de nuestros tribunales,
se centran más en analizar el propio concepto de dependencia y
la definitiva eclosión de las nuevas tecnologías en las
relaciones laborales. Es el caso de la sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña 5881/2002 de 18 de septiembre, que viene
a poner de manifiesto una especie de tránsito del concepto clásico
de dependencia a una nueva idea de dependencia más amplia con el
objetivo de dar cabida al teletrabajo como una nueva forma de trabajo
favorecida por la implementación de una economía y sociedad
más avanzada.

Este nuevo significado trae causa en la evolución de los elementos
que identificaban y probaban el verdadero concepto de dependencia en la
práctica de las relaciones de trabajo. En este sentido servían
para definir su existencia y la concurrencia de elementos tales como:
el mantenimiento de un horario concreto y previamente determinado, la
exigencia de una exclusividad en la tarea realizada y la incompatibilidad
de realizar otra tarea, la existencia de unas normas o directrices de
carácter disciplinario y de organización de la actividad
por parte de un empresario o la propiedad de los medios de producción
y del centro de trabajo, entre otras. Pues bien, la sentencia de referencia
viene a modelar los elementos que servían de base para concretar
la relación de trabajo y que traen como resultado un nuevo concepto
de dependencia, que por otra parte ya se percibía desde la propia
aparición del fenómeno del teletrabajo.

El Fundamento Jurídico Quinto viene a señalar expresamente:

“En esta nueva concepción de la dependencia, los indicios
tradicionales (sujeción a un horario, trabajar en locales del empresario,
la exclusividad del trabajo prestado a un único empleador, la posibilidad
de rechazar o no los encargos, la continuidad, la asiduidad o estabilidad
en el trabajo) sirven como criterios orientativos, más no con
carácter determinante y excluyente de la existencia de una
relación laboral (…). Ello permite incluir dentro del concepto
de relación laboral, diversas manifestaciones “atípicas”
del trabajo nacidas en fechas más o menos recientes (v. gr. El
teletrabajo, en el que no existe presencia física en el círculo
rector del empresario, más no en cuanto a la organización
del trabajo, que es, en definitiva a la que viene referida la nota de
dependencia), y situadas en el ámbito de la llamada “descentralización
productiva” o “externalización productiva”,
así como otras formas tradicionales de trabajo (v. Gr. el trabajo
a domicilio).”

Así pues, la noción de dependencia debe ser entendida
desde una perspectiva amplia, en donde los elementos que la componen se
han transformado, o no tienen que concurrir a la vez, o no son condición
sine qua non para que exista relación de trabajo y despliegue
todos los derechos y obligaciones que le son propios.

En el mismo fundamento se recoge:

“En definitiva, la dependencia es un concepto relativamente vago,
en cuanto debe entenderse en sentido amplio y flexible, no sujeto a la
aplicación de criterios rígidos que determinen una directa
relación de exclusión / inclusión según se
dé o no su concurrencia, sino que bastará con que se aprecie
la existencia de la inserción en un orden organizativo y la prestación
de trabajo bajo la disciplina del empresario, en su círculo rector.”

3. VOLUNTARIEDAD O PROCESO DE MODIFICACIÓN DE CONDICIONES
   SUSTANCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. Sentencia del Tribunal Superior
   de Justicia de Cataluña núm. 25/2003 de 8 de enero.
   2. Tratamiento jurídico en la Negociación Colectiva.

La voluntariedad de la prestación laboral del teletrabajo es uno
de los elementos clave para comprender su naturaleza jurídica,
justificación y concepto. Precisamente es uno de los puntos más
destacados del acuerdo marco de 2002, donde se establece con carácter
general la voluntariedad del mismo tanto para el trabajador como para
el empresario. Tal voluntariedad, según lo establecido en el art.
3, se traduce en dos posibilidades, en primer lugar que el teletrabajo
forme parte de la descripción inicial del puesto de trabajo, es
decir que el trabajador cuando suscribe su contrato ya conoce la forma
en la que se va a desarrollar. La segunda es que el teletrabajo se incorpore,
-una vez iniciada la relación laboral convencional-, como forma
de organización o de realización del trabajo. En este sentido
ante la oferta que el empresario haga al trabajador, este tiene dos opciones,
aceptarla o rechazarla. En caso contrario, -si el trabajador expresa su
deseo de teletrabajar-, el empresario igualmente puede aceptarla o rechazarla.

Sin embargo al final del artículo se introduce un criterio que
puede suscitar ciertos problemas o conflictos jurídicos. Se trata
del caso en el que el teletrabajo no forme parte de la descripción
inicial del puesto. Textualmente se recoge lo siguiente:

“El paso al teletrabajo en tanto que tal, puesto que modifica
únicamente la manera en que se efectúa el trabajo, no afecta
al estatus laboral del trabajador. La negativa de un empleado a teletrabajar
no es, en sí, un motivo de rescisión de la relación
laboral ni de modificación de las condiciones de trabajo para este
trabajador.”

La redacción del artículo puede dar lugar, -a nivel nacional
español-, a determinados conflictos relacionados con el instituto
jurídico de la modificación sustancial de las condiciones
de trabajo reguladas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. En
primer lugar el “paso al teletrabajo” en sus dos acepciones
conceptuales, como forma de forma de realización, pero sobre todo
como forma de organización del trabajo, difícilmente puede
no ser considerada como un supuesto de modificación sustancial
de las condiciones de trabajo, ello por cuanto comparte los siguientes
elementos:

• Ambas figuras pueden ser llevadas a cabo como consecuencia de unas
  medidas que contribuyan a mejorar la situación de la empresa
  a través de una más adecuada organización de
  sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado
  o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda (art. 41.1
  E.T.).

• Para su efectiva implantación debe existir acuerdo y preaviso
  por parte de la empresa al trabajador.

• Pueden compartir el mismo objetivo: afectar al sistema de trabajo
  y rendimiento (art. 41.1 f)

Precisamente, la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo ha sido la institución jurídica empleada por la
sentencia de 25/2003 del TSJ de Cataluña para solventar si la decisión
de la empresa de optar por el teletrabajo como la nueva forma de organizar
la relación laboral de sus trabajadores, había cumplido
con los requisitos básicos de la misma: (sic) “que el incumplimiento
empresarial de las obligaciones nacidas de la relación laboral
sea grave; que se produzca una modificación de las condiciones
de trabajo y; fundamentalmente, que ello redunde en perjuicio de la formación
profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad. (Fundamento Jurídico
Tercero).

Finalmente la sentencia estima que tal modificación no supone
un quebranto a la formación profesional ni producen menoscabo en
su dignidad por cuanto la empresa puso en práctica todas las medidas
que le fueron posibles para evitar tal fin. En este sentido se recoge
en el mismo Fundamento jurídico anterior:

“lo que no ha quedado acreditado en autos es que esta modificación
de condiciones laborales lleve consigo un menoscabo de la formación
profesional ni de la dignidad del trabajador, pues la empresa ha ofrecido
al trabajador los correspondientes cursos para el reciclaje en nuevas
tecnologías, y además las referidas condiciones de trabajo
no se individualizan en la persona del trabajador sino que son compartidas
por todos los trabajadores que habían prestado servicios en el
centro de Barcelona que ha sido cerrado, por lo que debe rechazarse que
concurra este motivo de extinción.”

No obstante, el acuerdo marco de 2002, introduce un novedoso elemento
que, aparentemente, lo diferencia del fenómeno de la modificación
sustancial. Sería el denominado derecho a la reversibilidad,
que disfrutan tanto el trabajador como el empresario, en virtud del cual
ambos pueden pactar la vuelta al trabajo en los locales de la empresa
y en las condiciones que desarrollaba con anterioridad a la opción
de teletrabajar.

El citado artículo 3 del acuerdo establece:

“Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial
del puesto, la decisión de pasar a teletrabajo es reversible por
acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad puede implicar una vuelta
al trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del
empresario. Las modalidades de esta reversibilidad se establecerán
por acuerdo individual o colectivo.”

Por consiguiente, la realización de este derecho implicará
un supuesto de modificación de condiciones sustanciales, cuya modalidad
de ejercicio podrá ser establecida por acuerdo individual o colectivo,
con lo que se deja en manos de tal instrumento la configuración
de elementos o materias nucleares del contrato de trabajo sin más
límite que el propio documento del acuerdo. En estos términos
el efectivo ejercicio del derecho a la reversibilidad se constituye como
uno de los instrumentos fundamentales del principio de flexibilización
de las relaciones de trabajo, -objetivo recogido en las consideraciones
generales del acuerdo-, por cuanto contribuye de manera evidente a una
reinterpretación de aquel instituto. Ello con mayor razón
por cuanto no se incluyen mecanismos de control que fiscalicen la imposición
de determinadas medidas, como por el contrario se hace en la aplicación
del art. 41.2 del E.T.

2. Tratamiento jurídico en la Negociación Colectiva.

Precisamente este derecho a la reversibilidad ha sido tomado como referencia
por la negociación colectiva, concretamente en el Convenio Colectivo
de Telefónica de Telecomunicaciones SAU (vigencia 2003-2005) que,
-como en el caso de su texto convencional predecesor-, sigue estando a
la vanguardia en la regulación y tratamiento de las TIC en las
relaciones de trabajo. Entre otros aspectos, se establece un programa
piloto con el objetivo de identificar aquellas actividades susceptibles
de ser desarrolladas a través del teletrabajo.

Cláusula 12. Varios

12.1 Teletrabajo.

“La Dirección de la Empresa y la Representación de
los Trabajadores coinciden en declarar imprescindible la potenciación
del uso de las nuevas herramientas propias de la actual evolución
tecnológica, de las que Telefónica de España es y
debe seguir siendo pionera, siendo el Teletrabajo una de las formas innovadoras
de la organización y prestación del trabajo en la empresa,
que permite una mejor adaptación a las exigencias del cambio tecnológico
en el que estamos inmersos, con el objetivo de la modernización
y adaptación de las condiciones de trabajo para generar una mayor
empleabilidad mediante la recolocación de recursos.

Por ello, la Empresa en línea con lo previsto en el Convenio Colectivo
anterior se compromete a poner marcha, dentro de la vigencia del presente
convenio y mediante acuerdo con la Representación de los trabajadores
para su desarrollo, un Plan Piloto diseñado con carácter
experimental, en las localidades y para las actividades más adecuadas,
a fin de ponderar la conveniencia de su implantación generalizada,
dentro de los principios recogidos en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo
suscrito el 16 de julio de 2002 entre las organizaciones empresariales
e interlocutores sociales de los estados miembros de la Unión Europea.

Esta prueba piloto se llevará a efectos mediante la suscripción
por el empleado de un acuerdo previo de teletrabajo, donde se detallarán
las condiciones aplicables, bajo el principio de voluntariedad y reversibilidad,
con garantías de la igualdad de derechos y mantenimiento de las
condiciones de empleo y derechos colectivos de los empleados participantes
en la misma. Inicialmente y si resulta posible, serán objeto
de esta prueba las tareas identificadas de tipo administrativo –
comercial (atención a las llamadas al servicio 1003 y 1004, atención
de reclamaciones, etc) y otros posibles destinatarios que por la actividad
que realizan sean susceptibles de encuadrarse en esta modalidad, sin perjuicio
de que puedan incorporarse aquellos empleados que voluntariamente y a
propuesta de las Direcciones Generales realicen tareas susceptibles de
prestarse en la modalidad de teletrabajo.”

También destaca, en parecidos términos, los convenios colectivos
de las empresas Ibermática y Siemens Nixdorf, que, -aunque de existencia
anterior al Acuerdo Marco-, conceden singular importancia al acuerdo entre
trabajador y empresario como la herramienta más importante para
su regulación.

– Convenio colectivo de la empresa Ibermática S.A. (BOE
de 9 de agosto de 1999)

Artículo 19: “La implantación de nuevos sistemas
y productos con los que se ha ido dotando la red informática de
nuestra empresa, así como la posibilidad de conectarse a la misma
desde el domicilio del empleado. Permite que, cuando el tipo de actividad
lo requiera y a criterio del responsable, pueda proponerse a determinados
empleados, desarrollar su trabajo desde se casa. Deberá pactarse
y de común acuerdo por escrito entre la empresa y el empleado,
el tipo de tarea a realizar, la duración máxima de la misma,
los niveles de control y seguimiento que sean necesarios, así como
la disposición a presentarse en la oficina tantas veces como sea
requerido durante la ejecución del proyecto o tareas encomendadas.
La implantación de este sistema, permite una flexibilidad horaria
total, con un menor volumen de desplazamientos y un mayor nivel de concertación.”

– Convenio colectivo de la empresa Siemens Nixdorf (BOE
25/11/1997)

Artículo 36: “Acorde con las necesidades de
competitividad y los medios tecnológicos a disposición,
a partir del presente años se irán definiendo áreas
funcionales, colectivos y puestos que pudieran desempeñar sus funciones
total o parcialmente en “teletrabajo”. Esta definición
y su reglamentación correspondiente se hará conjuntamente
entre la empresa y los representantes de los trabajadores”

4. CONCLUSIONES

Estamos ante un período de tránsito normativo en materia
de teletrabajo. La consolidación efectiva de los principios establecidos
en el acuerdo marco de 2002 no se podrán hacer efectivos hasta
el próximo año 2005, y tampoco existen perspectivas serias
de contar con una regulación específica en esta materia.
Entretanto, pocos son los convenios colectivos que se hacen eco de esta
modalidad de prestación laboral, y cuando lo hacen en primer lugar
se comprometen a sondear, buscar, probar si efectivamente el teletrabajo
puede ser una manera efectiva de realizar determinadas tareas o actividades
dentro de la empresa, y una vez concretado el hecho, dejan en manos de
la voluntad de las partes el acuerdo sobre los principios por los que
se regulará la relación.

Como consecuencia de ello, es la voluntad de las partes la que tiene
que concretar aspectos cruciales del contrato de trabajo, entre ellos
la regulación adecuada del derecho a la reversibilidad, la situación
en la que queden los derechos adquiridos del trabajador antes y después
de haber teletrabajado para la empresa, así como la concurrencia
de causas que justifiquen el cambio de situaciones del trabajador. Circunstancias
que hacen compleja la adopción adecuada del acuerdo, que debe respetar
en todo momento los derechos indisponibles y las garantías mínimas
que ofrece el Derecho del Trabajo.

Por lo que respecta al contenido de las sentencias que tratan o citan
al teletrabajo, son variadas las soluciones que tiene que adoptar como
consecuencia de la vigente situación normativa. En este sentido
tienen que redefinir conceptos e instituciones básicas del derecho
del trabajo, aparentemente asentados, para tratar los problemas derivados
de su implantación en las empresas, siendo una incógnita
el tratamiento jurídico que le puedan ofrecer a los acuerdos individuales
entre las partes en materias tan importantes como las anteriormente comentadas.

Por otra parte tampoco faltan pronunciamientos judiciales que aluden
a las ventajas que ofrece el teletrabajo desde una perspectiva ciertamente
peculiar, es el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana núm. 5214/2000, de 19 de diciembre,
en virtud de la cual se deniega a un trabajador la petición de
invalidez permanente absoluta para la profesión habitual, ofreciendo,
entre otras, la siguiente argumentación: (fundamento jurídico
tercero):

“El motivo no puede prosperar pues, aunque es un hecho probado
–cuarto- que el actor presenta un cuadro clínico consistente
en un trastorno de ansiedad con agorafobia de evolución crónica;
aunque con menor frecuencia requiere seguir presentando crisis de evitación
fóbica; presentando miedo a los desplazamientos y a salir de su
domicilio; por lo que está impedido para cualquier actividad,
no sólo la habitual, en la que tenga que salir de su domicilio
y desplazarse a otro lugar de trabajo. No es menos cierto que en la actualidad
existen –de manera creciente- actividades –como el teletrabajo-
que no requieren salir de casa y que resultarían compatibles con
las dolencias del actor. Por ello procede la desestimación del
recurso.”

En definitiva, todos los elementos nos dejan ver la complejidad que encierra
el teletrabajo y por otra parte obliga a todos los profesionales del derecho
a estar permanentemente atentos a todas las novedades relacionadas con
esta figura y su evolución “dentro” del ámbito
del derecho del trabajo.