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Para el TSJ Castilla y León, sentencia 24 de mayo 2019 cuyo texto puedes consultar en este enlace, ante la inexistencia de registro horario, se traslada a la empresa la carga de la prueba sobre si un concreto trabajador lo es a jornada a tiempo parcial o a jornada completa, y la omisión probatoria genera para la empresa, – y por mandato legal-, una presunción de que la jornada es completa.

En los últimos días se está hablando mucho del registro de jornada a raíz de la publicación del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que modifica el art. 34 ET, instaurando el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.

Este precepto es aplicable a todo tipo de contrato. Pero además, para los trabajadores a tiempo parcial, el artículo 12.4.c) del ET dispone que "la jornada se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias”.

Por ello, cuando la actora reclama a su empresa salarios y vacaciones adeudadas por jornada completa porque así se venía haciendo, aunque su contrato es a tiempo parcial, e insta a que su empleadora aporte los registros de jornada, su incumplimiento genera una presunción: el contrato es a jornada completa. Como es obvio, esta es una presunción que admite prueba en contrario, pero no se puede exigir al trabajador que pruebe unos hechos que no están en su mano, y por ello, la carga probatoria se invierte y es la empresa quien debe acreditar el carácter parcial de los servicios.

La falta de prueba es un indicio de incumplimiento de las obligaciones empresariales y no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

Ante la falta de prueba, el Tribunal no puede más que estimar el recurso y totalizar la reclamación aplicando la presunción de jornada completa porque se han de dar por probadas las alegaciones del trabajador en su demanda.

Como la mercantil demandada no se ha molestado en aportar lo requerido vía judicial, su incumplimiento supone una presunción iuris tantum de celebración del contrato de trabajo a jornada completa.

El Tribunal Superior de Galicia, en sentencia de 28 de mayo de 2019 (disponible aquí) ha establecido que no corresponde al trabajador probar que existe una imposibilidad de conciliación entre la vida familiar y la laboral para exigir una jornada a la carta por estos motivos. 

En esta sentencia, se reconoce a una trabajadora que venía disfrutando de una reducción de jornada por hijo a cargo el horario que ella solicita, y aunque a priori pueda parecer más de lo mismo que en otras muchas sentencias dictadas en la misma materia, lo curioso del asunto estriba en que el magistrado hace hincapié en que no se le puede exigir a la empleada que, de forma pormenorizada, acredite la imposibilidad de conciliar su vida familiar y laboral.

La empresa exigía prueba de la imposibilidad

Su empresa se lo negó porque entendía que no había dado prueba suficiente de su necesidad. Por un lado, entendía que con el horario escolar de su hija bien podría quedarse a comer o a realizar actividades extraescolares, y por otro, no probaba que su marido no pudiese conciliar en su trabajo o que no dispusiese de la ayuda de abuelos o terceras personas.

Pero en este momento en el que estamos en el que es tan difícil la conciliación de nuestra vida con el trabajo, para los jueces es intrascendente que el centro escolar al que acuden nuestros hijos no tenga comedor o actividades extraescolares, y por ello, no ha de acreditarse ante el empleador al que se solicita el nuevo horario. Pero es que además, aunque lo hubiese, no nos olvidemos que acudir a estas actividades supone un gran coste económico para las familias, coste que en muchos casos no se puede soportar.

Por igual razón tampoco se puede exigir a la trabajadora, ya que son ellas las que en la mayoría de los casos solicitan la reducción y concreción horaria, que pruebe que el padre de los menores no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto.

Porque el derecho a la concreción horaria es un derecho personalísimo que solo admite restricciones por parte de la empresa en caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no es el caso.

No existe obligación de probar la imposibilidad

No se ha de probar, ni siquiera mencionar, que la pareja de la actora lo tenga más o menos difícil que ella para conciliar. Y menos aún alegar que pueden ser los abuelos quienes cuiden del menor. Porque la patria potestad corresponde a los padres, quienes han de sostener a sus hijos y no solo económicamente, dándoles alimentos, sino también en un aspecto fundamental como es la educación y la compañía. Y sin conciliar, difícilmente se conseguirá. 

Se apoya además la Sala para reconocer el derecho peticionado por la trabajadora en que el horario por ella solicitado es uno de los contemplados en el acuerdo de conciliación y en que la empresa no ha probado que tal horario resulte imposible o notablemente gravoso.

La última jurisprudencia al respecto

Reciente jurisprudencia ya se ha encargado de afirmar que no se puede denegar el derecho a la concreción horaria solo por meras razones organizativas de carácter genérico, sino que se debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el horario propuesto.

Ha sido el TC quien se ha encargado de perfilar los criterios mínimos en relación al derecho a la concreción horaria, y de indicar que no se pueden establecer fórmulas genéricas. Ha de investigarse caso por caso y analizando las particulares circunstancias.

En suma, la reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, que no implica un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, es derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

Y en caso de ser necesaria una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no corresponde automáticamente a la trabajadora la concreción, pero sí deben ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que no hacerlo, y negar directamente la reducción de jornada propuesta por la trabajadora sin entrar a valorar los derechos en juego, supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Fuente 

Noticias Juridicas

 

                                                                                    

 

Solicitud por parte de la persona trabajadora de adaptación de la distribución de su jornada laboral para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar

Con efectos del 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado el art. 34.8 ET para favorecer el derecho a conciliar la vida familiar y laboral incluyendo expresamente la prestación del trabajo a distancia.

Art. 34.8 ET

«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.»

 

En [LUGAR] a [DIA] de [MES] de [ANIO].

[DATOS_PERSONA TRABAJADORA]

Sr./Sra. Director/a de la empresa [NOMBRE_EMPRESA].

Muy Sr./Sra. mío/a:

 

 

Por la presente le expreso mi deseo de solicitar a la Empresa la adaptación de mi jornada de trabajo al amparo del vigente art. 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dentro del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Entendiendo, la adaptación de la prestación de servicios razonable y proporcionada en relación con mis necesidades como persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, en base a:

– [DESCRIPCION] (1)

– [DESCRIPCION]

– [DESCRIPCION]

SOLICITO (2)

– Se me conceda la posibilidad de realizar la prestación de servicios, sujeta a las siguientes características:

– [DESCRIPCION] (3)

– [DESCRIPCION]

– [DESCRIPCION]

– En caso de negativa, y ante la ausencia de especificación por parte del [CONVENIO_COLECTIVO_APLICABLE], la apertura por parte de [NOMBRE_EMPRESA], de un proceso de negociación durante un periodo máximo de treinta días (4).

 

 

 

Sin otro particular que comunicarle, se despide atentamente

 

[FIRMA]

DNI: [DNI].

 

RECIBÍ

[SELLO_FIRMA_EMPRESA]

 

(1) Especificar las razones de la solicitud en base a convenio colectivo, implantación de esta medida en otros departamentos, disfrute de otros compañeros/as, existencia de hijos menores de 12 años o necesidades reales y justificadas de conciliación de la vida familiar y laboral, etc.

(2) Ha de atenderse a lo establecido por convenio colectivo en relación a la solicitud. En caso de ausencia de plazo es recomendable realizar la solicitud con la suficiente antelación al efecto de causar el menor trastorno en la planificación del trabajo de la empresa.

(3) Plantear propuesta que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora.

(4) Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (art. 34.8ET)