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Determinar los requisitos que exige nuestro ordenamiento jurídico para amparar la existencia de contratas y subcontratas, la cesión legal de trabajadoras/es así como describir algunos supuestos de movilidad de trabajadores, en relación con la sucesión de empresas, es el objeto del presente documento.

INFORME EMITIDO POR EL GABINETE JURIDICO DE LA FEDERACION DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE CC.OO SOBRE FENÓMENOS DE DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA: LAS CONTRATAS, LA CESION DE TRABAJADORAS/ES Y LA MOVILIDAD DE TRABAJADORES (SUCESION DE EMPRESAS)

INDICE:

1.-Las contratas y subcontratas

1.1 Definición

1.2 La Jurisprudencia

1.3 La Norma

1.4 Los Derechos de Información de los R.L.T.

2.-La Cesión de Trabajadoras/res

2.1 Definición

2.2 La Norma

2.3 Las Infracciones

2.4 La Jurisprudencia

2.5 Conclusión

2.6 Sentencias y Casuística

2.7 Fines y objetivos que persigue la Cesión

2.8 Consecuencias y responsabilidades de la Cesión ilícita

2.8.1 Responsabilidad en materia laboral y de S.S.

2.8.1.1 En Materia Laboral

2.8.1.2 En Seguridad Social

2.8.2 Responsabilidad Administrativa

2.8.3 Responsabilidad Penal

3.-Supuestos de hecho

3.1 Acuerdos, Demandas interpuestas y Criterios

3.1.1 Acuerdos conseguidos y Causas ganadas

3.1.2 Cuando demandar

3.1.3 Como demandar

3.1.4 Método para demandar

3.1.5 Tiempo para la demanda

3.2 Situaciones complejas

3.2.1 Movilidad de la plantilla

3.2.2 Externalización

3.3 La Norma

3.4 Conclusiones

INFORME

1.-Las contratas y subcontratas.

1.1Definición:

Lacontrata y la subcontrata son mecanismos a través de los queuna empresa descentraliza su propia actividad, encargando la realizaciónde ciertas obras y servicios a empresas diferentes.

La“contrata” se ha definido como aquel tipo contractualen virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligaciónde realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principalo comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por elloun precio.

La“subcontrata” como el acuerdo contractual por el que uncontratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratistala ejecución de determinadas obras o servicios que forman partedel encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometidoa realizar.

Laempresa principal –comitente- acuerda con la empresa auxiliarcontratista- la realización de parte de su actividad productivay por tanto de carácter necesario, estableciéndose un vínculojurídico entre la empresa principal y la auxiliar, normalmentemediante un contrato civil o mercantil de obra o servicio.

Asu vez esta empresa auxiliar puede desplazar parte de su actividad a unatercera empresa, lo que origina el fenómeno de la subcontratación.

1.2La Jurisprudencia:

Lajurisprudencia del Tribunal Supremo viene a establecer que nosencontraremos ante una verdadera contrata:

“cuandola empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, portanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organizaciónestables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales,aportando en la ejecución de la contrata su propia direccióny gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo,en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbitode su poder de dirección conservando con respecto a la misma, losderechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentesa la condición de empleador”.

1.3La Norma:

Elartículo 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET),bajo la denominación de “Subcontratación de obrasy servicios”, efectúa una regulación sobre contratasy subcontratas enfocada a delimitar la responsabilidad empresarial entales casos así como a determinar los derechos de informaciónde los trabajadores, para proteger los derechos de los trabajadores, sobretodo los de la empresa auxiliar. La responsabilidad del art. 42. ET alcanzaa todos los empresarios implicados en una eventual cadena de contratasy subcontratas respecto de las obligaciones de los empresarios sucesivos.

Conindependencia de los niveles de responsabilidad que en materia salarialy de Seguridad Social que regula el citado precepto, a los fines del presenteinforme es importante referirse a los derechos de , que se introducencon el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que dio lugar a laLey 12/2001, de 9 de julio, desde la perspectiva de la representaciónde los trabajadores en la empresa principal.

1.4Derechos de Información de los R.L.T.:

“Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materiade subcontratación prevista en el artículo 64.1.1ºde esta Ley, cuando la empresa concluya un contrato de prestaciónde obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista,deberá informar a los representantes legales de sus trabajadoressobre los siguientes extremos:

a)Nombre o razón social, domicilio y número de identificaciónfiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b)Objeto y duración de la contrata.

c)Lugar de ejecución de la contrata.

d)En su caso, número de trabajadores que serán ocupadospor la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e)Medidas previstas para la coordinación de actividades desde elpunto de vista de la prevención de riesgos laborales”.

Estainformación permite el control por los representes de los trabajadoresde la utilización de las contratas y subcontratas así comodel cumplimiento de los requisitos expuestos anteriormente y de los quese expondrán al referirnos a la cesión de trabajadoras/es.

2.- La cesión de trabajadoras/res

2.1Definición:

Lacesión de trabajadoras/es se produce cuando el empresario que contrataal trabajador no es el que recibe la prestación de servicios.

2.2La Norma:

Elprecepto central en esta materia es el artículo 43 del ETel cual establece que será ilícita toda cesión queno se efectúe a través de una empresa de trabajo temporal(ETT).

2.3Las infracciones:

Estarelación triangular es ilegal cuando la empresa cedente, ademásde no ser una ETT, es, normalmente, aparente o ficticia, es decir, suúnica finalidad es ceder los servicios del trabajador a una segundaempresa: a la empresa real o cesionaria que es la que se beneficia delos servicios del trabajador contratado.

2.4La Jurisprudencia:

Lajurisprudencia utiliza el criterio de indicios para determinarsi una empresa es aparente, así, por ejemplo, sería aparentela empresa que:

• No tenga estructura productiva independiente.

• Carezca de patrimonio relevante para el ejercicio de una actividad.

• No asuma riesgo empresarial.

Deestas circunstancias se deriva que:

• La empresa cesionaria o real es la que ejerce las funciones de organización y dirección. Es decir, es la que ejercita el poder de dirección. Aspecto trascendental, en nuestra opinión, sobre el que volveremos más adelante.

• La empresa cesionaria o real es la que posee patrimonio, los instrumentos y maquinarias utilizadas en la actividad productiva.

• El trabajador suele incorporarse a la plantilla de la empresa cesionaria y ejecutar su prestación bajo la dirección de está última. Se produce una integración de facto en la plantilla de la cesionaria.

2.5Conclusión:

Alo anterior se ha añadido el criterio de que, aún siendola empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividady organización propias, también puede darse el fenómenoilícito de cesión de mano de obra cuando la organizaciónempresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividadal suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo delservicio, es decir, no ejerce el poder de dirección y organización.

2.6Sentencias y Casuística:

Asíse ha declarado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremode 19-1-1994 , en que se aprecia la existencia de cesiónde trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en aparienciacontratante [comitente], había definido y desarrollado las funcionesdel servicio –consistente en atención telefónica aclientes- había impartido cursos de formación y aprendizajea los trabajadores y, sobre todo, se había ejecutado el trabajocon los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dichaempresa y no de la que, aparentemente, era contratista La posibilidadde apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, siel trabajador de una trabaja permanentemente para otra y bajo las órdenesde ésta o exclusivamente en ella, ya había sido apreciadaen ocasiones anteriores por el Tribunal Supremo.

Enesta misma línea se ha pronunciado la STS 12-12-1997 cuandoindica que:

“Aunque,como ocurre en el caso con la sociedad TSC, nos encontremos ante un empresarioreal y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuandola aportación de éste en un supuesto contractual determinadose limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribuciónlos elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.”.Continua señalando que: “…el hecho de que la empresa contratistacuenta con organización e infraestructura propias no impide laconcurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en elsupuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresaprincipal, no se han puesto en juego esta organización y medios,limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerzade trabajo necesaria para el desarrollo del servicio.” Por último,indica que la contratación a través de una ETT autorizadaes el único supuesto en que se acepta la cesión de trabajadores.

Enidéntico sentido se ha pronunciado en Tribunal Supremo en sentenciasposteriores a las aquí referidas.

2.7Fines y objetivos que persigue la cesión:

Lacesión busca sustituir al empresario real por el aparente, sinconocimiento, del trabajador y con el objetivo de eludir las responsabilidadesempresariales:

• Las cargas y responsabilidades que dimanan del contrato de trabajo no afectarían al empresario real.

• Se elude la aplicación de la normativa sectorial de la empresa principal.

• Si el empresario principal o real no es el contratante, el trabajador no aparece en su plantilla por lo que la dimensión real de la empresa no aparece, lo que afecta a, por ejemplo, la representación de los trabajadores.

2.8Consecuencias y responsabilidades de la cesión ilícita:

2.8.1Responsabilidad enmateria laboral y de Seguridad Social:

Estaresponsabilidad, según lo previsto en el art. 43.2 ET, tendrácarácter solidario e ilimitado.

28 1 1 En materia Laboral:

Lostrabajadores cedidos tienen derecho durante el tiempo que dure la cesióny a su elección, a adquirir la condición de trabajadoresfijos en la empresa cedente o en la cesionaria (art. 43.3 ET). Laantigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal.

2.8.1.2En Seguridad Social:

Lasempresas cedente y cesionaria responderán solidariamente respectodel pago total o parcial de prestaciones de Seguridad Social cuandoel empresario haya sido declarado responsable del mismo. (incluidas lasmejoras voluntarias y el recargo por omisión de medidas de seguridad).

2.8.2Responsabilidad administrativa:

Lacesión ilegal de trabajadores constituye una infracciónadministrativa laboral calificada como muy grave por el art. 8.2 Ley deInfracciones y Sanciones del Orden Social (multa de 3.005,07 euros a 90.151,82euros).

2.8.3Responsabilidad penal:

Segúnlo previsto en el art. 312.1 del Código Penal (Ley 10/95): “seráncastigados con las penas de prisión de dos a cinco añosy multa de seis a doce meses, los tres años y multa de seis a docemeses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”

3.-Supuestos de hecho

3.1Acuerdos, Demandas interpuestas y criterios:

Dirigidostécnicamente por nuestros servicios jurídicos, ilustrativosde lo expuesto en los dos anteriores puntos del Informe y en relacióncon la movilidad de los trabajadores (sucesión de empresas).

Enel ámbito profesional de actuación de nuestra Federación,nos hemos encontrado con diferentes supuestos que hemos afrontadounos a través de la negociación colectiva, mediante AcuerdosLaborales, y otros mediante la oportuna judiciliación.

3.1.1Acuerdos conseguidos y Causas ganadas:

Lasdemandas por cesión ilegal de trabajadores han dado resultadospositivos en no pocas ocasiones entre las que podemos citar como experienciasconcretas las de Informática Madrid en el entonces Banco CentralHispanoamericano en las que un número importante de trabajadorespasaron a ser de plantilla en el Banco. También en Caja Madrid,a través de un Acuerdo Laboral que fue precedido de movilizacionesde los delegados de CC.OO. de Caja Madrid, y de algunas demandas de lostrabajadores afectados de la empresa cedente CRESAN. Con menor repercusiónnumérica podemos citar casos en Banco Pastor, Banco Gallego (OTSoutsourcing, S.L.), Banco Cooperativo(trabajadores de Rural Informática),Renault Financiaciones (Taskphone, Telephone I y Sitel), ING BANK, y ennumerosas empresas del sector de oficinas y despachos. Actualmente estamosa punto de abordar esta materia, seguramente también a travésde demandas en Bankinter.

3.1.2Cuando demandar:

Entodas aquellas situaciones en las que la empresa que contrata a los trabajadoresno pone en juego una organización propia, la tenga o no, en laprestación de servicios a la cesionaria, sino que lo que hace esinscribir al trabajador en la organización de la empresa principal,aunque siga siendo ella la que aparece como empleadora (Nóminas,Seguridad Social, etc., e incluso aunque mantenga la facultad disciplinariasobre los trabajadores cedidos) estamos ante la figura de la cesiónilegal de trabajadores susceptible de ser demandada, previa evaluaciónde la prueba por parte de la correspondiente Asesoría Jurídicadel Sindicato.

3.1.3Como demandar:

Convieneseñalar algunos aspectos de orden práctico en esta materia.En primer lugar que aunque no está totalmente descartado el procesode conflicto colectivo, en el caso de cesión ilegal de trabajadoreses más eficaz interponer demandas individuales, aunque se presententodas juntas para que en un solo juicio se diriman todas, y ello porquecualquier diferencia que pueda existir entre unos y otros puede acarrearla declaración de inadecuación de procedimiento y porqueademás la sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo esuna sentencia declarativa de derechos respecto de un grupo genéricode trabajadores que no nos evitaría, en caso de incumplimientode la misma, la posterior interposición de las demandas individuales,por la imposibilidad de ejecución.

3.1.4Método para demandar:

Ensegundo lugar señalar también que el método a seguires consultar primero en la Asesoría Jurídica, antes de realizarcomunicación alguna a la empresa o de interponer denuncia antela Inspección de Trabajo. En ocasiones, la ausencia de prueba aconsejarála previa denuncia a la Inspección por la presunción decerteza que tienen los hechos que refleja en las actas, pero eso que seael abogado el que lo decida, porque lo cierto es que si el acta de Inspecciónes de acuerdo con nuestros intereses, tenemos muchas posibilidades deganar el juicio, pero si es contraria, con toda seguridad lo perderemos.

3.1.5Tiempo para la demanda:

Entercer lugar, en la medida en que nuestro objetivo prioritario es el empleoy el empleo fijo, las demandas se han de interponer antes de que se produzcael despido o la extinción del contrato temporal, pues una vez producidala extinción de la relación laboral ya solo nos quedarála acción por despido en un proceso en el que, como es sabido,la declaración de improcedencia, salvo las excepciones legales,no conlleva necesariamente el reingreso del trabajador en la empresa.

3.2Situaciones complejas:

Situacionesdistintas a las claramente de cesión ilegal de trabajadores sonlas que tienen que ver con la movilidad de trabajadores dentro del grupode empresas y otros fenómenos de descentralización y externalización,bien a través de contratas entre empresas independientes, biena través de la transmisión de determinadas partes de laempresa a otra empresa ya existente o de nueva creación dentrodel propio grupo empresarial .

3.2.1Movilidad de la plantilla:

Respectode la movilidad de trabajadores (se entiende que individualmente considerados,aunque sean varios a la vez, pero sin transmisión de unidad productiva)en nuestra experiencia podemos decir que en la inmensa mayoríade los casos se ha respetado el criterio legal de la necesaria voluntariedaddel trabajador para cambiar de empresa. Criterio que hay que seguir manteniendo,toda vez que, salvo acuerdo, el trabajador va extinguir su contrato detrabajo con la empresa en la que venía realizando su prestaciónlaboral, para ser contratado por otra. Algún caso aislado hemostratado en el que el trabajador es contratado por una de las empresasdel grupo, pero nunca llega a trabajar en la que le contrató, sinoen otra del mismo grupo (caso Fundosa Lavanderías Industriales)que también ha sido declarado por los órganos judicialescomo cesión ilegal de trabajadores.

3.2.2Externalización:

Enlo que se refiere a la transmisión, no ya de trabajadores aisladamenteconsiderados, sino de unidades o departamentos enteros a otra empresadel grupo, las primeras experiencias se producen con los trabajadoresde los departamentos de informática, sobre todo en banca.Como caso paradigmático podemos citar el de Argentaria SistemasInformáticos, A.I.E., a la que se transmitieron los departamentosde informática de los bancos que conformaron ARGENTARIA, en elque CC.OO. adoptó la decisión de firmar un Pacto Laboraly no judicializar el caso, tras un informe de esta Asesoría Jurídicaal efecto. La CGT optó por la vía judicial, pronunciándoselos tribunales en el sentido de que los servicios informáticospodían considerarse una unidad productiva autónoma y quepor lo tanto la transmisión era lícita, vía subrogaciónempresarial.

Enotros casos (Urquijo, Generali y otros) la transmisión se ha producidoa empresas que no forman parte del grupo empresarial (IBM),siendo también esta opción bendecida por los órganosjurisdiccionales.

Alos departamentos de informática de banca le han seguido determinadosdepartamentos de servicios centrales de diversas entidades, que no sehan llegado a judicializar, bien porque la nueva empresa pertenecíaal mismo grupo y no se modificaban en nada las condiciones laboralespor resultar de aplicación el mismo convenio colectivo de grupo(caso AXA), bien porque se ha producido mediante Acuerdo Colectivo y/ovoluntariedad de los trabajadores afectados.

3.3La Norma:

Encualquier caso, es importante señalar que el concepto no ya deempresa o centro de trabajo que están claros, sino aquel másindeterminado de «unidad productiva autónoma» del art.44 del E.T. ha sido objeto de una interpretación extensa porlos órganos judiciales, declarando válidos traspasos deuna empresa a otra, de centros de actividad que no ofrecen bienes o serviciosdirectamente al mercado. La dicción literal de la Directiva2001/23/CE, en su artículo 1.b) abunda aún másen ese sentido al considerar traspaso válido a efectos de la aplicacióndel mecanismo de la subrogación el de cualquier entidad económica,entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabouna actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

3.4Conclusiones:

Porúltimo, señalar , aunque parezca obvio, que solo las circunstanciasque rodeen al caso concreto nos aconsejarán acerca de si la soluciónpasa por su judicialización o por otro tipo de actuaciones, careciéndoseen algunos casos de la información necesaria al respecto (entidadcontratada, actividad que desarrolla, centro de trabajo, formas de contratación,personas que dirigen la organización de la actividad, propiedadde los medios y recursos necesarios para el desarrollo de la concretaactividad de que se trate, etc.). A este respecto cabe decir que en loscaso en que por parte de las secciones sindicales existan dificultadespara obtener esa información, también es importante ponerloen conocimiento de las Asesorías Jurídicas a fin de buscary poner en práctica las fórmulas legales que nos conduzcana la obtención de dicha información.

En Madrid a 25 de febrero de dos mil tres

GabineteJurídico Comfia CC.OO.